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X   司法实践中存在这样一种情形，行为人承认自己曾经持有一定量的毒品，相关证人也能证实该情况的存在，但该毒品已被其吸食掉了,此种情况下能否认定构成非法持有毒品罪。 一、案情摘要 犯罪嫌疑人马某，男，现年30岁，南通市如东县人，无业。2000年、2003年、2008年、2009年先后四次因犯抢劫、寻衅滋事、故意伤害罪被判刑，2007年因吸毒被行政拘留一次。2011年3月16日晚，犯罪嫌疑人马某经犯罪嫌疑人桑某联系到浙江人“老三”，在南通市邵东时尚酒店609房间，以7200元向“老三”购买了冰毒18.5克，犯罪嫌疑人马某供称其所购买的18.5克冰毒放在自己家中被其陆续吸食掉。2011年4月7日公安机关在办理犯罪嫌疑人桑某等人贩卖毒品案件中发现犯罪嫌疑人马某曾购买18.5克冰毒的事实，2011年8月4日犯罪嫌疑人马某因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留，同年8月11日提请批准逮捕。 二、主要争议及理由 本案在审理过程中，对犯罪嫌疑人马某的行为是否构成非法持有毒品罪存在争议。 第一种意见认为，犯罪嫌疑人马某的行为构成非法持有毒品罪。理由是：犯罪嫌疑人马某曾经一次持有毒品数量18.5克，达到非法持有毒品10克的追诉标准，其本人承认这一行为，并且也有其他证据予以佐证，符合非法持有毒品罪的构成条件且有证据予以证实，对马某的行为应当以非法持有毒品罪定罪处罚。 第二种意见认为，犯罪嫌疑人马某的行为不构成非法持有毒品罪。理由是：犯罪嫌疑人马某虽然“曾经持有”毒品数量超过10克，但由于马某曾经持有的18.5克毒品被其自己吸食，吸食毒品不构成犯罪，持有应该是现实的持有，毒品现已不存在，“持有”是曾经发生的而不是正在进行的，其社会危害性已不复存在或者说大大减弱。因此，不宜认定马某的行为构成非法持有毒品罪。 三、分析意见 笔者同意第二种意见，马某的行为不构成非法持有毒品罪。理由是: （一）“持有”行为的含义和特征 一般而言，“持有”一词有两层含义，可作为两种词性来使用：作为动词使用时，表示一种动作；作为名词使用时，表示一种状态。日常生活中，持有指对某一事物事实上的占有或控制动作以及对特定事物己形成的占有或控制状态。日常生活中的持有概念被引入法律后，要受到法律规范的约束、制约、调整和评价。在国内，法律意义上的持有是指“对某特定物事实上的支配”。在国外，尤其是西方国家，法律意义上持有是指对特定事物的拥有、占有或控制(toown or to be in occupation of or to be in controlof)。综合中外法学中对持有概念的界定，明显可看出在法律上是把持有作为动词使用的。在法律意义上，持有不仅仅指行为人对物的有形控制，还包括行为人对物的无形控制。有形控制指只要发现持有的事实，就可根据表面情况来确定行为人是否占有该物，不必经过其它的调查、分析和推理;无形控制指对物的无形支配，从表面现象看，行为人并没直接占有特定物，但是其它的情况可证实行为人可以通过其他人或其他途径而间接地使用、影响特定物，法律上把这一特定情况下行为人对物的控制也评价为持有。持有行为具有以下特征： 1、持有行为的本质是一种状态性行为，持有型犯罪既非状态犯，又非持续犯。状态犯指行为产生了危害后果、构成犯罪既遂之后，行为所造成的不法状态仍继续存在，但这种状态本身不认为是犯罪。显然，状态犯中行为与不法状态是先后相继产生的两项可以完全分离的不同因素；并且这种单独存在的状态不同于犯罪构成意义上的行为范畴，不具有刑罚可罚性，因此，“状态犯称不上‘犯’”。持续犯，亦称继续犯，指行为人实施犯罪行为，虽已构成犯罪既遂，但犯罪行为与不法状态仍同时继续存在着的犯罪形态。其中，不法状态是刑法评价的一部分，且行为与不法状态是可以清晰界分的两个因素。比如非法剥夺他人人身自由罪中，犯罪行为是行为人采取捆绑、禁闭等方法剥夺他人人身自由的一系列动作，不法状态指受害人的人身自由受到限制或剥夺的状态，显然，行为与不法状态是两项先后发生的行为要件，是易于剥离或区分的。 2、持有行为不同于作为，具有消极性与静态性。作为，指行为人通过身体的外部动作积极实施刑法所禁止的行为。因而，作为具有积极性与动态性。而持有行为中，行为人只是在一定的时间内相对静止地维持着对特定物的支配控制力，并没有以特定物为行为对象积极实施刑法所禁止的行为，也就是说，行为是通过消极的不行动来侵犯犯罪客体的，因此，持有行为具有消极性与静态性，这是持有行为与作为的主要区别。 3、持有行为不同于不作为，其区别表现在：第一，就刑法评价的基点与核心而言，不作为犯罪中，特定的积极行为义务是不作为犯罪中刑法评价的基点与核心。而持有犯罪中，“行为人与持有物之间存在着的事实上的支配与被支配状态”是刑法评价的基点与核心；持有行为人仅负有一般法律意义上的不得非法持有特定物的消极行为义务，而不负有构成不作为犯罪所必需的积极行为义务。第二，就行为与行为造成的不法状态之关系而言，不作为犯罪中，行为人的不作为行为与这种行为所造成的不法状态（或曰危害后果）是两项先后相继产生的无论在理论上还是现实中都可以截然分离的不同因素。在持有型犯罪中，是二者合一，行为即状态，状态即行为。第三，就犯罪行为所造成的危害后果的形态而言，不作为犯罪中，危害后果都是具体的、明确的、甚至是可计量的。而持有犯罪中，危害后果是行为人非法持有特定物品的一种非法状态，因而不可能是具体、明确的。假如行为人因非法持有特定物而客观上产生了其他明确具体的危害后果，那么构成相关的其他犯罪，而不再以持有犯罪认定。 （二）关于非法持有毒品罪的设立和理解 我国1979年《刑法》第171条只规定了制造、贩卖、运输毒品罪，以后的实践证明，这一规定有其明显的不足之处。现实中有很多人持有较大数量的毒品，有的是在随身携带时被查获，有的是在运输工具上被截获，有的则是在家中、租住房屋或办公室被查获，这些持有毒品的行为严重地危害了社会治安和公共秩序，本应受到严厉惩处，但这些毒品持有者拒不交待毒品的来源和用途，公安机关也没有证据证明其具有制造、贩卖、运输毒品的故意，因此无法对其以制造、贩卖、运输毒品罪予以立案侦查，司法机关也没有依据对其定罪量刑，这就形成了法律上对毒品犯罪打击的漏洞和空白。为了弥补立法上的这一缺陷，1990年12月28日，人大颁布了《关于禁毒的决定》，增设了非法持有毒品罪，1997年《刑法》吸纳了这一决定，在第348条设定了非法持有毒品罪。按照《关于禁毒的决定》和97刑法的原意，对于持有较大数量毒品的，如果根据现有证据不能证明行为人是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，直接以非法持有毒品罪定罪量刑。最高人民法院1994年12月20日颁布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》也明确规定：“根据已查获的证据不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪，如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。” 非法持有毒品罪是一种典型的持有性犯罪，最高人民法院1994年12月20日《关于适用〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》把“持有”解释为以占有、携带、藏有或者其他方式持有毒品的行为。根据这一解释，目前理论界一致认为，这里的“持有”是一种事实上的支配，包括时间与空间两个因素，从空间上讲，行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配关系，从时间上讲，行为人自获得对毒品的控制到丧失对毒品的控制之间存在一个相对稳定的时间段，行为人在这一时间内相对稳定地保持着这种控制和支配，因此，非法持有毒品罪是基于行为人相对稳定地占有、支配、控制毒品这一特殊状态而追究行为人刑事责任的一种特殊犯罪。刑法处罚非法持有犯罪是以行为人持有毒品对社会存在潜在的威胁为惩罚基础的。 （三）对吸毒者已吸食毒品不应计入非法特有毒品的数量之中 我国刑法并没有吸食毒品罪的规定，对于吸食、注射毒品的只能由公安机关予以行政处罚，这在人大常委会《关于禁毒的决定》中早有明确规定。对已经吸食、注射的毒品计人非法持有毒品总数之中违背了避免双重危险原则。所谓避免双重危险原则，也称避免重复评价原则，是指对同一宗事实不得进行两次以上重复认定，也不得对同一宗事实进行重复处罚。吸毒行为是一种违反治安管理处罚条例的行为，自然应受到治安处罚，包括拘留、罚款、强制戒毒等，而在决定处罚严厉程度的诸多因素中，吸食毒品的时间和摄入量无疑是重要的情节，那么当已吸食的毒品数量已作为对吸毒处罚的情节考虑以后，再将其重新计入非法持有的数量之中作为定罪量刑的依据，无疑是对一宗情节作两次评价，如果该吸毒行为已经接受过行政处罚，那么再以曾经持有的毒品数量对其处以刑罚无异于对吸毒行为的重复处罚。 按照非法持有毒品罪固有的特征和危害性，笔者认为，吸毒者将购买的毒品予以吸食、注射，则特定的持有状态已不复存在，对社会潜在的威胁已然消失，自然不得对行为人以非法持有毒品罪定罪。同样，如果将购买的毒品部分吸食、注射，则整体的非法持有毒品状态已经被肢解，相对稳定的非法持有状态只及于现存的毒品，而不再及于已被吸食、注射的毒品，因此，对于在查获时已被吸食注射的毒品，自然不得再计人非法持有的毒品总量之中。同时我们也要注意到，现实中，吸食、注射毒品的多是已成瘾癖的人，相当多的人都曾持有过数量较大的毒品，如果以累计数量计算，就会使大量的吸毒者构成非法持有毒品罪，这显然也与立法意图不符。 综上所述，吸毒者已吸食、注射之毒品不得再计入非法持有毒品数量之中，非法持有毒品的数量只能以查获时行为人实际拥有、占有、携带、存储的毒品数量计算。本案中马某曾经持有毒品的行为不构成非法持有毒品罪。其吸食毒品行为应予以行政处罚。 |
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