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【正文】 挪用资金罪与职务侵占罪同作为侵犯财产罪范畴，在犯罪构成上有着众多的相似之处，如两罪的犯罪主体均系公司、企业或其他单位人员；客观上都是利用职务上的便利；犯罪对象都包含单位的资金；更有易混淆之处，即职务侵占罪要求行为人“将本单位财物非法占为己有”，而挪用资金罪亦有“挪用本单位资金数额较大不退还”的情节认定，此处仿佛便产生了矛盾，即挪用后不退还的行为，能否认定为行为人已具有非法占有的故意。若认定，则应以职务侵占罪认定，若对不退还的行为不作进一步认定，则直接以挪用资金罪认定。因此种种，司法实践中在对此种行为的定性上常有较大分歧，笔者拟就从两个案例的认定予以分析。
案例一，被告人王某系一民营公司会计，在任职期间，王某通过收取资金不入账、迟延入账的手段，将单位资金截留归个人使用，并以下一年度收取的资金填补上一年挪用的亏空，被发现后逃跑，造成公司账面80多万元亏空无法弥补。案例二，被告人武某系一民营运输公司工作人员，亦代公司预收货款。在任职期间，武某利用自己保管公司印章的便利，私自开具预收款收据从业务单位收取货款10万元归个人使用，被发现后逃跑，后于一年后投案自首，并退还了该10万元。
法院经审理认为，王某与武某在作案的手段上均未采取掩盖罪行的方式，如将账目做平等，其所在单位只要稍加注意即可获知该事。对于案发后逃跑的情节，两名被告人均辩称是出去要钱还款，而非畏罪潜逃。后武某归案确将涉案钱款予以归还，王某虽未归还钱款，但被害单位领导证实王某在逃跑过程中确打过电话回单位说出去要钱，月底回来，但尚未到月底即被抓获。据此，法院认为无法证实两名被告人有非法占有的故意，因此均以挪用资金罪对上述两案例予以了判决，宣判后被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉。
笔者赞同法院的认定。笔者认为，职务侵占罪与挪用资金罪的区别，主要是对行为人主观故意的认定，观其是否有非法占为己有的目的。而多数情况下对行为人的主观故意无法直接予以证实，又只能从其客观行为上予以分析推断。
所谓“挪用”，通常情况下有两方面含义：1、改变钱款原本的使用意图，我国刑法最早规定的挪用特定款物罪，即强调的是改变了“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”的原有用途；2、私自使用。刑法规定的挪用公款罪与挪用资金罪中的“挪用”即强调的是“公款”、“单位资金”从特定的单位被私自挪用出来。值得注意的是，此处的“挪用”是否可分？亦即是“挪”与“用”的组合，既要求“挪”的行为又要求有“用”的行为，还是应理解为只具有一个单一的意思，趋向于“挪”的意思表示？笔者认为应理解为只具有单一的意思，“用”与否不影响定性。刑法条文第272条 “挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑” 的规定亦倾向于此。有人认为该处的规定当然包含272条规定的“归个人使用或借贷给他人”的“用”的要求，只是为防止重复而予以了省略。笔者对此持不同意见，笔者认为，刑法条文的词语含义具有前后一致性，刑法第384条挪用公款罪有规定“挪用公款数额较大，超过三个月未还的”定罪情节，此处亦未提出“用”的要求，印证了笔者的观点。
那么如何证实行为人“挪用”的行为是否具有“非法占为己有”的目的？所谓“占为己有”，笔者认为应是占为所有之意，追求的是财物的所有权。因为挪用本身也占有了财物的使用权，但行为人并不追求对占有财物的所有权。在行为上的表现，正如法院对上述案例的认定，行为人是否采取了弄虚作假的手段，将账目做平或是销毁有关账目，使自己占有资金的事实在账目上难以被发现；案发后是否为了逃避归还或处罚而逃逸，使权利人追索财物的行为无法实现；归案后，行为人是否有归还的能力、意思表示及行为。刑法第272条规定“挪用本单位资金数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”，是以挪用资金罪定罪量刑。笔者认为，此处的“不退还”应理解为“不能退还”，即行为人没有退还的能力，而不应理解为有能力而拒不退还。若是有能力而不退还，则应理解为行为人对挪用的资金具有非法占为己有的故意，则应以职务侵占罪定罪处罚。
总之，在行为人主观故意不能直接证明的情况下，应结合行为人的手段行为、结果行为及行为能力（指弥补自己行为后果的能力）进行综合认定，而不能以偏概全的进行推定。 |
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