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（在2013年6月—7月全省预备法官培训中的讲稿） 作者：石 均 小序：民事侵权案件的特点是涉及领域广，案件种类繁多，与群众生产生活联系紧密，矛盾尖锐性强，法律规定散而多变，有的根本没有相应法律规定，处理的难度复杂程度高。实践中，既要学会体验生活、体验社会，注重经验的积累，又要解读政策，服务大局，还要研究法律、法规、司法解释的规定及其价值取向，并注重前后变化。下面从五个方面，说一下这类案件的审理思路和相关规定。如有不妥，请批评指正，以期共同进步。 一、侵权案件的一般审理思路 （一）主体确列 1、主体确列的依据：实体法—为实体法律关系认定 程序法—为诉讼法律关系确立 2、主体确列的原则：查明案件事实、利益恢复承享、侵权责任承担。 应当注意：2011年《全国民事审判会议纪要》要求----鉴于侵权责任法只明确规定被侵权人死亡，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，没有赋予有关机关或者单位提起请求的权利，故侵权行为造成身份不明人死亡时，如果没有赔偿权利人或者赔偿权利人不明，有关机关或者单位提起民事诉讼主张死亡赔偿金的，应不予受理；已经受理的，应驳回起诉。这在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条也进行了规定。实践中可能会有死者所在村委会或单位，因为为死者生活、治病等支付很多费用，而要求起诉的；还有非近亲属对死者生前进行扶养的情形的扶养人。对于这些主体的起诉，都是不予受理或驳回起诉的。 另外，公益诉讼的原告，要严格控制：“法律规定的机关和有关组织”，况且目前仅限于“环境污染案件”和“侵害众多消费者权益案件” ，更多的问题期待司法解释的完善和规定。 （二）掌握受害人人身、财产或其他利益的遭侵害过程（状态）和受害结果 1、掌握各方当事人意见—通过阅读原告诉状、被告答辩状、第三人意见来实现。 2、掌握各方当事人的举证或法官依职权调取的证据 3、归纳当事人对事实争议的焦点，确定举证责任分配。（在庭审中注重举证责任引导）（如果是法律适用争议、赔偿标准适用争议，是法官适用规则问题，可以在听取法庭辩论之后，根据对规则的理解进行适用） 4、根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，认定证据效力，认定案件事实。 ①根据各方当事人质证意见对证据进行分析认定。证据的认定，就是围绕证据的客观性（真实性）、关联性、合法性，进行逐一判断，其中有一项判断为“非”，证据就应当排除作为认定案件事实的依据。证据认定其实是一个“过筛子”过程，通过证据认定，排除不予认定的证据，留下作为认定案件事实依据的证据。审查判断证据效力的基本内涵，就是《证据规定》第64条规定的“依照法定程序，全面、客观地审核证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据的有无证明力和证明力大小独立进行判断”。 ②根据认定的证据，认定案件事实。证据证明的内容往往是案件事实的“碎片”，还需要结合当事人对于案件事实的陈述和日常生活经验以及事物发展规律，综合确定案件事实。 审判实践中，认定证据，确认案件事实，根据“审清判明”的要求，一般需要在相关法律文书中（主要是判决书中）表述出来。另外，有的单份证据是对多个待证事实进行证明，此时，应当厘清予以认定部分和不予以认定部分，并分别说明理由。 举例：针对上述证据，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，认定如下： （1）、关于原告出示的录音光盘和录音整理记录，对该光盘内容，被告自认有其声音，光盘内的对话内容反映了养鸡场投资、被告给付原告及原告前妻刘某某合伙投资款项、被告答应继续给付占鸡场补偿等与合伙有关的事宜，应当具有一定的客观性，与本案也具有关联性，取证方式及谈话内容也不具有违背法律规定的情形，所以应当概括地作为认定案件事实的依据。至于原告申请调取的物价鉴定结论书、鸡场搬迁补偿协议以及被告收到补偿款的收条，因原被告均无异议，且与本案具有关联性，可以作为本案认定事实和处理结果的依据。 （2）、关于被告提供的其妹刘某某出庭作证的证言，有部分陈述与原被告陈述和录音内容基本一致，如投资数额、投资返还数额、投资比例情况、鸡场是否被征占所进行的不同处理的约定、双方未进行清算、原告曾经参与鸡场管理等事宜，所以该部分证明内容，可以作为认定案件事实的依据；至于证人所述的投资来源、入股主体、原告为证人参与管鸡场的条件、退股陈述、偿还投资借款等内容，因无其他证据佐证，且因被告与证人系兄妹关系，属于具有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，本院不宜单独作为认定案件事实的依据。 根据上述证据认定情况和原被告陈述和双方举证质证情况，本院对双方争议的第一个焦点问题作如下认定：因在录音中显示，录音当时原告与刘某某的关系较合伙时相对不好，但是原告向被告主张合伙利益时，被告并未明确表示合伙主体不是原告，而是与原告具体谈了与合伙有关的事宜；另外双方共认原告又实际参与了合伙经营管理，所以应当认定原告是与被告合伙的主体。 （三）侵权责任方式承担选定。根据《侵权责任法》第十五条规定的承担侵权责任的方式和原告的诉讼请求选择承担责任的方式，确定个案适用的侵权责任承担方式。法官确定选择赔偿损失的，还应确定在受害人和侵权人之间的责任比例，以及侵权人之间责任比例，还应当确定侵权人之间是否承担连带责任或补充责任。 1、侵权责任法规定的承担侵权责任的方式有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。一共八种。比《民法通则》第134条少了“修理、更换、重作”和“支付违约金”。这些方式，可以单独适用，也可以合并适用。在实践中需要说明的是，对于具体案件，法律文书中对于承担侵权责任的表述一定要明确具体，具有可执行性。不能表述为法条规定的概括的、笼统的方式。 比如，停止侵害，一般适用于侵权行为处于持续状态的的情形，比如涉及排放污水的侵权案件，应当表述“被告不得向某地方或某方向排放污水”； 比如排除道路堆积物案件，应当表述“被告排除堆放在原告门前的石块、树枝”； 比如挖井影响他人房屋安全案件，消除危险的表述，根据实际情况可以表述为“被告对原告房屋的墙体采取支护措施”； 另外,在这里强调一下，《侵权责任法》第21条规定“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》要求，被侵权人根据该条，请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任，侵权人以自己无过错提出抗辩的，法院不予支持。也就是说这些承担责任的方式是“绝对的”。 2、应当审查原告的诉讼请求选择承担责任的方式和该方式之下的幅度，法院判决时，不要超出诉讼请求判决。因为民事诉讼解决的私权是问题，是不告不理的。审判实践中，如果当事人漏列诉讼请求的，可以通过行使释明权的方式使当事人补全诉讼请求。但是行使释明权一定要慎重，最后可能不支持的请求不要释明，另外，释明的时候，一定要本着居中的姿态，不能代替代理人的角色。在现在信访形势对法院来说不是太好的情况下，不要因为行使释明权而“自寻烦恼”，所以，要注意行使释明权的方式（尽量释明得清楚一些，又要原则一些，为当事人提供选择空间）。同时，对于漏列诉讼请求的情形，也可以通过调解结案的方式实现，因为调解时，可以不受诉讼请求约束（根据：《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第九条，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许）。 3、赔偿金责任方式的有关内容。承担侵权赔偿责任的方式多数表现为赔偿金钱。人身侵权一般按照侵权责任法第16条、第20条确定实际损失数额，根据第22条确定精神抚慰金数额。财产侵权一般按照侵权责任法第19条规定确定赔偿数额。 人身侵权赔偿范围包括：医疗费、护理费、交通费、误工减少的收入、住院伙食补助费、必要住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金。还应当包括鉴定费。 应当说明的是，《侵权责任法》第16条没有规定被扶养人生活费这一项，这一项既不是“为治疗和康复支出的合理费用”，也不是“因误工减少的收入”，对此，最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》进行了补充，其第四条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。所以，在审判实践中，当事人对此项予以请求的，还应当对此项予以考虑。考虑的情形，一是受害人劳动能力丧失程度，一是受害人死亡两种情形。 还有需要注意的是，《侵权责任法》第17条规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。对于其中的“相同数额”是指最终的相同数额，还是指相同的标准，现在还没有相关的厘清性规定，审判实践中是指相同的标准，这也是最高法院目前的意思。还有，对于标准适用一般原则是“就高不就低”。再有，对于“相同标准原则”是否适用于伤残赔偿金和被扶养人生活费的计算，目前没发现法律层面的规定，但是司法解释规定可以从受害人住所地标准高于受诉法院所在地标准以及从经常住所地和收入来源等角度考虑调高适用。即根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第30条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。2005年最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[（2005）民他字第25号]也做了相同的规定。2011年《全国民事审判会议纪要》进一步进行了强调，即：残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。在计算被抚养人生活费时，如果受害人是农村居民但经常居住在城镇，且其被抚养人经常居住地也在城镇的，被抚养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。这些规定，都基本是有利于受害人的规定，突出以人为本的理念。 另外，还有精神损害赔偿问题，在第五个问题中讲。 财产侵权赔偿，其赔偿价值的时间点是“损失发生时”，其价格确定方法是“市场价格”或“其他方式计算”。 市场价格计算，是客观计算方法，是以被损害财产的原物交换价值，与被损害之后的交换价值之差计算的，即“损失=原物价值-残存价值”，一般以价格鉴定机构评估价格为准。参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第15条规定，应当包括：原物的价值减少数额（被致害标的不修复情形）；标的灭失重置费；修理费（被致害标的修复情形）、修复之后价值减少；标的停止发挥效用造成的合理停用损失；通常替代性费用；施救费。 4、有关责任形态解读 承担赔偿责任:审判实践中，对于法条中的这种表述，思路起点上首先理解为，是承担全部责任，只有适用包括受害人在内的其他人需要承担责任的规定时，才相应减轻责任人的责任。比如，《侵权责任法》第六章至第十一章，有大量的这样条款。即：先归责，再减责，无减责，全担责。 相应责任：适用于过错归责原则、多因一果的侵权案件，是从侵权行为人的过错与损害结果的关联度，或者是侵权行为的原因力与损害结果的关联度考虑归责的。过错与结果是主观归责方法，过错判定，体现的是对于侵权人造成侵权结果主观心理状态（或故意、或过失）的判定，着重是从心理状态上对责任人归责，即：过错大担主要责任，过错小担次要责任，无过错不担责任；原因力与结果的关联度，是客观归责方法，原因力的大小和有无，是从行为对结果的“贡献率”上考虑的，一般近因的责任要大于远因的责任，即：近因担主要责任，远因担次要责任，无因不承担责任。实践中，对于两者应当根据法律规定全面考虑，否则会造成法的价值失衡。比如某铁矿占用原道路修尾矿库，在尾矿库边缘修一条浮土简易路，简易路因为长时间行人踩踏，不断脱落，某日大雨，造成简易路地段发生泥石流，造成下面居民人员房屋受损。如果单从原因力角度归责，可能归责于行人，甚至大雨。所以在相应责任的考虑中，应当“用过错考虑担责人范围，用过错影响下的原因力考虑担责大小，无过错不担责，无原因力不担责”。 对于过错的“寻找”，首先根据法律（广义）规定的行为模式去寻找，其次根据日常生活经验去寻找。 有的法律既规定了行为模式，也规定了需要承担的民事责任，比较简单；但是，有的社会管理类型的法律，规定了“应当”“不得”“禁止”等强制性的行为模式，但是没有规定需要承担的民事责任，如《机动车交通事故责任强制保险条例》第2条规定了交强险由车辆所有人或管理人作为投保义务人，但是在该条例第39条只规定了扣车、罚款等行政责任，没有规定民事责任，是否可以根据对于“应当”“不得”“禁止”行为模式的归责呢？答案是肯定的，因为《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第19条规定了投保义务人在交强险范围内承担赔偿责任（并且规定投保义务人与侵权人不是同一人的，在交强险范围内承担连带责任）。同样，该《解释》第9条、第10条规定的道路管理维护缺陷责任，也确立了这一适用法律的原则。有人说，这是由司法解释补充了民事责任的承担问题，那么没有相关司法解释作出规定的情形，是否可以按照这一原则处理呢？实践认为是可以的，因为司法解释本身也是适用法律的行为。根据法律规定探寻当事人过错的思路，应当没有错。本人遇到这样一个案例：林业局未经交通局同意，在省道边缘12米左右竖起一块“森林防火，人人有责”的公益广告牌。甲受乙雇佣为丙建房，甲有一辆三轮车，也为建房使用，甲系无证驾驶。傍晚甲用三轮车载同为雇员的丁、戊、己、庚、辛回家，驾驶三轮车中因为操作失当，三轮车撞在广告牌上，造成甲死亡，丁、戊、己、庚、辛不同程度受伤。丁、戊、己、庚、辛起诉，要求甲的家属、乙、丙、交通局、林业局赔偿。这里别的法律关系不考虑，交通局、林业局是否应当承担赔偿责任？问到我时，我认为应当承担责任。因为公路法第56条规定“禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物”，《公路安全保护条例》第11条规定：“公路建筑控制区的范围，从公路用地外缘起向外的距离标准为：国道不少于20米；省道不少于15米；县道不少于10米；乡道不少于5米”，林业局作为广告牌这一构筑物的建设者，应当考虑在公路两侧一定范围内竖立广告牌应当经过交通局同意，交通局应当及时发现广告牌并依上述法律规定予以清除，但是没有清除，所以应当承担相应的民事赔偿责任。 关于根据日常生活经验去寻找过错，一般而言，行为人对自己的利益都应当予以维护（一般，法律没有明确规定这一义务），如果疏于维护，造成了自己损害，根据公平原则，应当减轻对方的责任。比如，伤害案件中受害者激怒对方言行。 另外，适用无过错责任归责时，需要被侵权人承担责任时，也可以用过错和原因力去考虑减轻侵权人责任。如《侵权责任法》第72条规定的高度危险物侵权，被侵权人重大过失减轻侵权人责任、第73条规定的高度危险作业，被侵权人过失减轻侵权人的责任。其实这种情况也是相应责任的一种，只是考虑责任的逻辑起点不一样。一种是根据过错和原因力同时考虑责任承担；一种是首先归全部责任，再考虑减免责任。 连带责任：最早规定在《民法通则》第87条，即，根据法律规定或者当事人约定，负有连带义务的每一个债务人，都负有清偿全部债务的义务。适用这一责任时，一定要根据法律规定或者当事人约定，不能法官想判决连带责任就判，不想判就不判，这不是自由裁量权范畴。这里面的“法律规定”也包括行政法规、司法解释。 审判实践中，从案结事了角度，一般都要既确定当事人之间相应责任，也确定是否承担连带责任。有的多因一果的案件还要确定在某一范围的连带责任。 根据《侵权责任法》第13条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。这就是说，被侵权人有权放弃连带责任。这对于被侵权人是一种“不利益”，实践中应当充分释明并固定其意思表示，防止其将来未获得完全赔偿，迁怒于法院，引起上访。注意：《侵权责任法》第13条规定与《人身损害赔偿司法解释》第5条规定是不同的，《侵权责任法》规定是可以选择部分和全部连带责任人承担责任，《解释》规定是只起诉部分侵权人的，法院依职权追加当事人，权利人放弃对部分侵权人请求的，被放弃部分的责任，其他侵权人不承担连带责任。实践中，应当按照《侵权责任法》的规定。 补充责任：这种责任首先要区分主责任人和补充责任人的，其次，在主责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，负有补充责任的人对不足部分全部或部分承担的责任。补充责任的债务，是主债务人产生的，在对外责任上先由主债务人独立承担，其财产不足时，补充责任人才在补充责任范围内进行赔偿给付。补充责任人赔偿后，规定可以向主债务人追偿的，可以追偿，没有规定追偿的不能追偿。主责任人与补充责任人内部没有责任份额划分问题。这种责任类似于一般保证责任，但是又不同于一般保证责任，可以比照理解。补充责任是法定责任，没有法律、法规、司法解释的规定，不能适用。 《侵权责任法》规定了四种情形的补充责任，其一是第32条第2款，有财产的未成年人侵权，先从本人财产中支付赔偿，不足部分由监护人赔偿；其二是第34条第2款，劳务派遣期间，被派遣人执行工作任务时致他人损害，由接受劳务派遣用工单位承担侵权责任，派遣单位有过错的承担相应补充责任；其三是，第37条，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。（《旅游司法解释》第7条也做了相应规定）其四是，第40条，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。 另外，《旅游司法解释》第14条规定，旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。 上述五种情形的补充责任中，分为两种，一种是完全的补充责任，就是第一种情形；第二种是“相应的”补充责任，就是后四种情形。这种相应的补充责任的“相应”，是指需要承担的责任与规定的“过错”、“未尽义务”“未尽管理职责” “未谨慎选择旅游辅助服务者”相适应。比如，如果第三人直接侵权造成的损害为10万元， 补充责任人根据“相应原则”应承担的补充责任确定为30% ， 那么，第三人应对全部损害承担赔偿10万元的赔偿责任， 相应补充责任人应当承担补充的限额应为3万元以下， 即使第三人只能赔偿1万元， 补充责任人也仅赔偿3万元。反过来如果是完全补充责任，补充责任人应就直接责任人不能赔偿的全部承担责任。实践中，裁判文书对于相应补充责任可以表述为：甲赔偿乙损失10万元，丙在该10万元范围内30%以下的补充赔偿责任。 审判实践中，相应补充责任情形，对于原告只起诉主责任人的，可以不追加补充责任人为被告；被共同起诉的，均列为被告；只起诉补充责任人的，应当追加主责任人为被告，除非主责任人不能确定；主责任人不能确定，只起诉补充责任人的，仅就相应补充责任的范围进行判决，比如可以表述为：丙在乙遭受10万元损失的30%以下（包括本数）承担赔偿责任。 相应补充责任与相应责任的区别，举例说明，比如被侵权人甲受害损失是100，有乙、丙两个侵权人，甲自身没有责任。①如果是相应责任，在乙、丙之间按比例分配责任如果是30%：70%，乙、丙之间对甲各自独立承担30和70；②如果是相应补充责任情形，如果乙是直接侵权人，应当独自承担100的损失，丙作为不作为侵权人根据过错承担30%责任，那么对于乙承担的100，丙在30%范围内承担责任。 至于相应补充责任的责任人是否对主责任人具有追偿权。目前没有一般性成型规定，只有《人身损害赔偿司法解释》规定了安全保障义务人有追偿权，实践中，可以作例外情形掌握。至于其他情形的相应补充责任，因为没有相关规定，实践中不应予以支持。 （四）对于赔偿损失的侵权案件，认定并计算受害人的经济损失和确定精神损失，确定赔偿数额。 1、实践中，要把实际损失和精神抚慰金分别确定，对于实际损失进行责任比例负担，对于精神抚慰金不在原被告之间进行比例负担。而是对每个侵权人确定精神抚慰金数额。 2、计算赔偿数字时，在草纸上逐一列出赔偿项目，再计算和酌定相应数额，填充各个项目数字，根据草纸上的计算，写进判决书或调解书。 3、数字计算一定要准确无误。已经发出的判决书，一旦发现计算错误，及时制作补正裁定并送达。从补正裁定送达之日起重新计算15日的上诉期。 至此，上述四个方面是审理侵权案件的主要思路，也是审理侵权案件需要考虑的主要内容。其基本的思路路径是：以侵权造成的结果为思维起点，向前探寻侵权事实，再向前探寻是谁干的侵权行为(或者谁对损害的发生具有防止义务)，再向前探寻谁是责任主体和诉讼主体，再向前探寻责任主体之间的责任比例，同时确定责任形态；再以侵权的结果为起点，向后查明损害的范围、项目、数额；最后首尾相顾，在责任主体之间确定应当承担的数额。 （五）调解。 在充分掌握上述几个方面案件要素后，进行调解，调解不成的，进行判决。当然，在基本事实清楚的情况下，也可以进行调解，但是对于赔偿案件，①赔偿项目一定不要漏列，否则达不到案结事了，有些赔偿项目调解中没有考虑的，一定要明示，比如有些案件的“二次手术的相关费用”；②当事人放弃的项目也要明示；③各个项目不细分只是形成一个笼统的赔偿数字的也要写明笼统的数字包括的项目。对于停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等几类案件要写清写细相关可执行性的内容。 举例： 河北省青龙满族自治县人民法院 民 事 调 解 书 （2009）青民初字第602号 原告钱某，男，1956年X月XX日生，满族，农民，住本县XXX乡XXX村。身份证号：13032156xxxxxxx. 被告付某某，男，1955年X月XX日生，汉族，农民，住本县XXX乡XXX村。身份证号：13032155xxxxxxx. 被告付某，男，1982年X月XX日生，汉族，农民，住本县XXX乡XXX村。身份证号：1303211982xxxxxxxx. 案 由：相邻道路纠纷 事 实：二被告系父子关系。原被告同村居住。原告居住在被告家西面的山坡上沟里。被告在原告东侧坡下居住。1981年8月1日，原青龙县XX人民公社管理委员会，以县政府名义向被告付长生颁发林木证第068487号《林木所有权证》，该证四至记载：东至刘来官界，西至坎堎，南至小河，北至墙。现在被告房屋在林权证记载的坎堎东。历史上，在被告院子南，集体留下一条东西向老道,供来去沟里的人和原告及里面的几户人家通行，此老道系原告及沟里与外界联系的唯一通道。此道原来可以单行手推车，后在近几年，原被告及被告东邻居刘春海将道路放宽，共同垒上小河北面边墙，通道能走矿车。2008年10月，原被告因开矿发生纠纷，被告在此道路北，其院子西南，堆放瓦垛和柴草，致使原告不能通行矿车。经村、乡调解未果，原告起诉来院。 本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议： 一、二被告大门前东面河沟北沿上被告有一棵大槐树，大槐树东，从河沟北沿往北丈量2.60米，作为道路宽度；大槐树西，从河沟北沿往北丈量2.70米，作为道路宽度；二被告西南院墙南、河沟北沿有一迎水石，此石北缘往北丈量2.50米，作为通行道路宽度，原告可以以地平面为限，对迎水石往南劈平，作为通行道路。上述道路双方共同通行使用。二被告不得在院墙外再行栽树。二被告十五日内在西院墙外修完厕所，修成后保证上述道路尺寸。原告将来在被告门前修水泥路面时，保证路面与被告大门外现在的水泥面相平。 二、二被告伐掉位于二被告院墙外的四棵杨树。 三、二被告移走位于其院墙西南角处的瓦垛和柴禾。 四、原告因此道路通行和伐掉杨树，向被告补偿人民币陆仟元（￥6000.00元）。 以上二、三、四项即时履行。 案件受理费200.00元，由原告负担。 上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。 本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。 审判员 石 均 二00九年X月XX日 书记员张云华 注意:在审理相邻关系侵权案件中，制作现场勘查笔录和裁判文书时，一定要选择相对永久性的参照物作为地理坐标起点。 （六）释明。 调解书或判决书送达后，进行（事实认定和法律适用）释明。当然，在整个诉讼中也需要一些释明工作。 1、抓住当事人需要释明的内容，进行有针对性的释明。尤其是对于有多项内容需要释明的，一定要逐项厘清，得到对方确认之后，再逐项释明，不可眉毛胡子一把抓。 2、释明中，首先不要怕，要不卑不亢，要保持心平气和，不愠不怒。但是对于有些偏激、无赖的当事人，也可以恰当地“顶”一下，刺激其内心自省。 3、一般而言，诉讼中释明工作的重点是程序问题；裁判文书送到之后，释明的重点是实体和法律救济途径。释明中，对于重要问题，要制作笔录附卷备查。 （七）其他工作。当事人上诉的，移送上诉；需要强制执行的，根据申请移送执行；有关上级部门要案件审理情况的，制作案件审理报告。 二、具体侵权案件审理中，需要注意的问题。 （一）一般民事侵权案件 一般侵权案件，是指法律关系单一的案件，只是单一的侵害人身权或财产权的案件，即使有其他法律关系，但是与侵权案件没有关系或关系不大的案件。之所以提出这个问题，就是强调作为法官要先审理好一般相对简单的侵权案件，为审理好疑难复杂案件打下坚实的基础，防止在审理相对复杂案件中，出现低级错误（如漏列当事人、认定证据中没有顾及致害手段与伤害结果不符、互殴案件责任比例划分倒置、赔偿数额计算错误等等）。实践中看，之所以有时出现案件瑕疵（是指基本不影响案件质量，但是具有轻微的违法性）或错误（是指影响案件质量的情形），是因为对伤害案件审理的每一个环节的基本功不扎实，忽视了案件某个不符合规定的细节。 （二）机动车交通事故责任案件 1、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（本部分以下简称《解释》）第25条规定，机动车道路交通事故损害赔偿案件，把交强险保险公司和商业第三者责任险保险公司列为共同被告，是常态审理思路。其理由，一是法律规定，有道路交通安全法第76条，保险法第65条，交强险条例第31条以及侵权责任法的规定；二是考虑认定案件事实的统一；三是提高纠纷解决效率，防止诉累；四是保证当事人诉权一次性充分行使。 2、机动车交通事故责任常态（把投保交强险和商业三者险作为常态），下面以表格的形式，对交通肇事造成第三者损失由左向右以“过滤”的思维形态，确定赔偿主体、赔偿范围和数额。（表一）
注意：交强险范围内，要严格按照“死亡伤残限额”“医疗费用限额”“财产损失赔偿限额”分项限额计算，不得在各个限额中“平调”，也不得有“不超过最高限额就行”的心理。最高法院民一庭对此有专门的答复[(2012)民一他字第17号]。 3、租赁、借用、未经许可这三种情形驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，也是按照上述的思维流程处理，但是在“责任人按责任比例承担的部分”，首先考虑机动车使用人或机动车驾驶人责任，再看机动车所有人或管理人是否有过错，如果没有过错，则不承担责任，如果有过错，要其承担相应责任，这种责任是独立的按份责任，不是连带责任。在《解释》中对过错列举为：①知道或应知车辆缺陷（缺陷是事故原因之一）；②知道或应知驾驶人是无证驾驶或无相应驾驶资格；③知道或应知驾驶人饮酒、服用国家管制的精神药品或麻醉品、患有妨碍驾驶的疾病；④其他。至于商业第三者责任险，要视约定而定。 4、以挂靠形式从事道路运输经营的机动车发生交通事故损害，对于机动车一方的责任，挂靠人与被挂靠人是上述表格中的责任人，并承担连带责任。（挂靠：是指机动车登记在运输公司名下，实际车主是自然人，实际车主向运输公司缴纳一定的管理费。这是挂靠的一般形态，还有无偿挂靠，原来区分有偿无偿，现在司法实践不再区分。）注意：这与2011年《全国民事审判会议纪要》规定不同了，《纪要》规定被挂靠人是补充责任。 5、以买卖、赠与、以物抵债等方式多次转让并交付机动车，但是没有办理产权转移登记，发生交通事故造成损害，对于机动车一方的责任，最后一手受让人是上述的责任人。 6、拼装、报废、依法禁行车多次被转让（买卖、赠与、以物抵债等）后肇事，所有转让人和受让人对上述表格中的“交强险项目”“商业险项目”“责任人承担项目”承担连带责任。 7、套牌车肇事，应当分以下几种情况：（表二）
8、驾驶培训单位在培训中肇事，表一中的责任人是驾驶培训单位。注意，这里的责任人没有接受培训人。 9、机动车试乘过程中肇事，有交强险和商业险的按表一思路流程，没有的，交强险部分由投保义务人承担，商业险部分和应当由责任人自己承担的部分由试乘服务提供者承担。试乘人有过错的，减轻试乘服务者责任。 10、交通事故法律关系当事人以外的人的责任。①道路管理者责任。道路管理维护缺陷导致车辆肇事，道路管理者可以作为表一中的责任人之一，承担相应按份责任，其免责事由是“证明已按法律法规规章或国标、地标、行标尽到安全防护、警示等管理维护义务”。②妨碍道路通行行为人责任。在道路上堆放倾倒遗撒物品，行为人可以作为表一中的责任人之一。③道路设计、施工人责任。违反道路强制性规范设计、施工，使道路存在缺陷并造成事故，建设单位、施工单位，也可能成为表一中的责任人之一。注意：这三种责任人承担责任，是在交强险赔偿之后和商业第三者责任险按保险合同赔偿之后，与车辆驾驶人、所有人（受让人）等责任主体根据交通安全法和侵权责任法规定，按责任比例各自承担。这是《解释》的表述，实践中的思路脉络应当是：“交强险”—“责任人责任比例数额”—“商业第三者责任险数额”—“责任人自担数额” 。 另外，《解释》规定，依法不得进入高速公路的车辆、行人，进入高速公路发生交通事故造成自身损害，当事人请求高速公路管理者承担赔偿责任的，适用侵权责任法第76条的规定。侵权责任法第76条规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。根据最高法院编写的《侵权责任法理解与适用》，这一条是对该法第69条的补充。第69条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。所以，综合起来理解，这种情况应当首先确定高速公路管理者承担责任，然后根据管理者采取安全措施和警示义务履行情况，确定管理者减轻责任的比例或确定不承担责任。 《解释》还规定，机动车存在产品缺陷导致交通事故造成损害，当事人请求生产者或销售者承担产品责任的，人民法院予以支持。这里的“当事人”应当理解为，可能是被侵权人，也可能是机动车所有人，还有可能是机动车驾驶人。 11、多辆机动车发生交通事故造成第三人损害。《解释》第13条规定， 多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，人民法院应当区分不同情况，依照侵权责任法第10条、第11条或者第12条的规定，确定侵权人承担连带责任或者按份责任。 《解释》第21条规定， 多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 依法分别投保交强险的牵引车和挂车连接使用时发生交通事故造成第三人损害，当事人请求由各保险公司在各自的责任限额范围内平均赔偿的，人民法院应予支持。 多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。 可见，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，也是先考虑机动车各个机动车交强险范围内赔偿，超出部分，根据共同危险、共同侵权的规定（侵权责任法第10条、第11条、第12条）进行过错归责，根据责任比例和商业保险合同约定，确定各个商业保险承担的数额，再确定各个侵权责任人自己承担的数额。 12、多个被侵权人损失在交强险范围内的处理。《解释》第22条规定， 同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。注意：“损失比例”要分死亡伤残赔偿项目、医疗赔偿项目、财产赔偿项目三项分别考虑，不要在这三项中“搞平调”。 13、《解释》第17条规定，投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，肇事时，投保人不在车上，也享有在交强险范围内的赔偿权。（这是投保人和被侵权人竞合情形）。突破了交强险条例第三条规定。 14、醉酒驾驶、无证驾驶、吸毒后驾驶以及被保险人（是投保人及其允许的驾驶人）故意制造交通事故的几种违法情形下，交强险保险公司仍应当在其责任限额范围内承担赔偿责任，保险公司赔偿后有权向侵权人追偿。但是，《解释》第18条将该规则的适用限制在“人身损害”的范围之内。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。这是司法解释的规定。 另外，盗抢机动车肇事。《侵权责任法》第52条规定，盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。这里，司法实践中，可以把交强险保险公司列为被告，要求其在交强险范围内承担赔偿责任，之后可以向侵权人追偿。其范围也应当限定在“人身损害”范围。 还有，机动车肇事逃逸。《侵权责任法》第53条规定，机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。 通过总结，不考虑交强险情形，结合《交通安全法》第76条和《机动车交强险条例》第21条，只有一种情形，那就是受害人故意。 15、交强险合同问题。规定在《解释》的第23条和24条。①机动车所有权发生变动，交强险合同没有变更，交强险保险公司仍然承担责任。②机动车改装、使用性质改变等导致危险程度增加，交强险保险公司仍然承担责任，但是保险公司可以另诉请求投保义务人增加保险费。③对交强险人身伤亡保险金请求权转让或设定担保的行为，应当认定为无效。（根据合同法第73条和合同法解释一第12条，法理根据是人身债权不可转让性） 16、公安交警部门的责任认定书认定问题。除非有相反的证据推翻，否则应当确认其证明力。 （三）医疗损害责任案件 1、区分医疗损害与普通侵权。其关键证据，就是要求医疗机构和相应医务人员是否分别有《医疗机构执业许可证》和《执业医师证》或《执业助理医师证》。 2、医疗责任案件的鉴定。 2003年最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知规定，“根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”实行的是两种鉴定体制，即，医疗事故由医学会鉴定，医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，委托人民法院司法鉴定机构（人）名册中的机构和人员进行鉴定。 至此，因为根据《鉴定决定》，人民法院不再设鉴定机构，社会性鉴定机构及鉴定人员名册制度的主管机关是司法行政部门，所以实行的是法院通过司法技术辅助部门向名册中的机构委托鉴定。 鉴定中，不再区分医疗事故鉴定和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿鉴定，统称为：医疗损害鉴定。 接到鉴定申请以后，需要组织双方当事人在鉴定名册中共同选择鉴定机构，意见不一致的，随机选择鉴定机构。具体操作可以研读《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》。 3、医疗责任案件赔偿标准的变化。2003年最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知规定，“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”下面看一下医疗事故赔偿（根据医疗事故处理条例规定）和医疗过错赔偿（现在司法实践按照人身损害赔偿司法解释掌握的普通赔偿标准）
上述比较可知，医疗事故赔偿范围小、标准低，医疗过错赔偿本来医疗机构过错小，反倒责任重，造成了不公平现象。所以最高人民法院，于2010年6月30日，作出关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，其中规定“一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”所以现在应当统一适用侵权责任法即人身损害赔偿司法解释的规定，不再区分医疗事故与非医疗事故，统一叫做医疗损害责任纠纷。 至于医疗损害责任的其他问题，可以参照法条学习，不再赘述。 （四）物件损害责任案件 对于这类案件讲一下实务中需要注意的问题。 1、关于《侵权责任法》第85条。该条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。” （1）此条的责任人比《民法通则》第126条增加了使用人。在确定此类案件主体时，应当注意。 （2）《人身损害赔偿司法解释》第16条第2款规定的“因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任”不应当继续适用，因为根据第85条，他们不应当承担连带责任。要么所有人、管理人或所有人承担责任之后追偿，要么直接起诉设计者、施工者，要么均起诉，他们分别承担相应按份责任。 2、关于《侵权责任法》第86条，该条规定“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。” 本条是从《民法通则》第126条将“倒塌”分离出来的，重新确定责任主体为：建设单位、施工单位和其他责任人。所有人、管理人不再是法定责任主体。当然，所有人、管理人如果在装修中擅自改变承重结构等行为，也可以以法条中的“其他责任人”作为被告或追偿之诉的被告。本条第一款规定的是无过错责任原则。 3、关于《侵权责任法》第87条。该条规定“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。” （1）本条不是过错推定（有人说是行为推定），也不是共同危险（因为共同危险承担的是连带责任），也不是公平责任（公平责任的前提是均没有过错），而是一种特殊情况（建筑物上抛掷或坠落，不能确定责任人）的特别处理（可能行为人补偿）。 （2）关于“能够证明自己不是侵权人”免责，通常应当考虑以下情形，一是发生损害时，证明自己不在建筑物中；二是证明自己没有伤害物件；三是证明自己的位置不具有致害可能性。 （3）各被告是独立补偿责任，不应承担连带责任。 4、《侵权责任法》第88条规定的是对堆放物的堆放人过错推定责任。如果堆放人与受害人均没有过错，可以按照《民通意见》第155条，按照公平原则处理。比如地震造成已经采取保护措施的堆放物倒塌造成受害人伤害，实践认为不应当以不可抗力免责，而应按照公平原则处理。 5、《侵权责任法》第89条规定的是，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害，有关单位或个人承担侵权责任。这类案件，司法实践中一般掌握由行为人和管理人承担按份责任。第90条规定的是树木折断所有人或管理人的赔偿责任，如果树木折断是因为第三人原因，应当由第三人承担责任。第91条第1款规定的是在公共场所或道路上挖坑、地下作业造成损害的赔偿责任，其免责理由是：设置明显标志+采取安全措施，两者缺一不可。采取安全措施是否适当充分，也要考虑，如特殊人群，比如盲聋哑人。第2款规定的是窨井等地下设施的侵权责任,其责任主体是管理者，实践中遇有有关单位互相推诿责任的，列为共同被告查明事实和职责后依法裁判。 （五）劳务关系中的侵权案件 这里讲的劳务关系，是指法律法规没有纳入应当参加工伤保险统筹的劳务提供者与劳务接受者之间的关系，即通常所说的雇佣关系。 1、劳务提供者（雇员）在劳务中（非因第三人）侵权受害的责任承担 （1）根据《侵权责任法》第35条后半部分规定，根据劳务接受者（雇主）与劳务提供者（雇员）之间的过错承担相应责任。不应再适用《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款前半部分“由雇主承担赔偿责任” 的规定。即，由雇主的无过错责任，转化为双方的过错责任。 （2）关于安全生产事故造成的损害赔偿。劳务提供者（雇员）受到损害，还应当按照《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款规定确定责任，即：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这也《安全生产法》第86条规定的精神基本一致，这是无过错归责。对于安全生产事故的理解，应当认为是对安全生产有相应规定的领域。没有安全生产规定的范围，按照过错归责。 （3）劳务提供者在提供劳务中伤害劳务接受者，目前法律司法解释没有规定，实践认为，根据《侵权责任法》上述第35条规定的精神，也应当根据双方过错承担承担相应责任。 2、劳务提供者（雇员）在职务中因第三人侵权受害的责任承担 对此，《侵权责任法》没有规定，应当适用《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款后半段的规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”即，雇员具有选择权。 3、劳务提供者（雇员）在职务中侵害第三人权益的责任承担 对此，《侵权责任法》第35条前半段规定，由接受劳务一方承担责任。这一点与《人身损害赔偿司法解释》第9条前半段相应部分一致。但是，劳务接受者承担责任后，是否对于劳务提供者具有追偿权？《侵权责任法》没有规定，根据《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款后半段规定，如果劳务提供者存在故意或重大过失，可以向劳务提供者追偿。但是，劳务提供者与劳务接受者之间，不应再根据《解释》规定承担连带责任，因为侵权责任法定主体发生变化。 4、关于司法解释对“从事雇佣活动”的认定。《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 5、关于承揽人责任。因为《侵权责任法》没有相应规定，应当仍然适用《人身损害赔偿司法解释》第10条规定，即“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”与雇佣（劳务的提供与接受）相区别，承揽强调的是交付劳动成果，雇佣强调的是劳务过程，劳务过程中受雇主授权或指示。这个问题理论上好讲，实际中不是非常好区别，需要结合个案把握。 另外， 2011年《全国民事审判工作会议纪要》规定，职工遭受工伤事故后，非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，予以受理。这是给相关的受害人不得已的一种救济。 （六）产品侵权案件 《侵权责任法》与《产品质量法》在产品侵权的基本归责上规定一致，法条序列都一致，第41条规定的是生产者的无过错赔偿责任，第42条规定的是销售者的过错赔偿责任，第43条规定的是被侵权人索赔的选择权，以及生产者与销售者之间的追偿权。在此不多赘述。对于一些特别注意的问题讲一下： 1、其他主体的责任。 （1）产品质量认证机构责任。《产品质量法》第57条第3款规定了，对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任。 （2）社会团体、中介机构质量承诺责任。《产品质量法》第58条规定，社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。 （3）广告法律关系人的侵权责任。《广告法》第38条规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。 社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。 审判实践中，被侵权人可以选择主体起诉，也可以一并起诉。 以上三种情形是其他主体与生产者、销售者的连带责任的规定。 （4）运输者、仓储者等第三人责任。《侵权责任法》第44条规定，造成损害的缺陷是由运输者、仓储者等第三人造成的，生产者、销售者赔偿后有权向其追偿。 2、生产者、销售者对缺陷产品危及人身财产安全的危险的排除责任。民法的一般侵权规定以及消费者权益保护法（18条）规定了这一责任，侵权责任法》在第45条对此进行了强调性规定。有些产品责任案件，可能在诉讼保全中可能适用（比如电梯缺陷侵权）。 3、产品流通后发现缺陷可能造成的危害防止。 对此，《侵权责任法》规定了：警示和召回的补救措施义务，补救措施不力，承担侵权责任。之所以作出这样的规定，可能是为了防止生产者引用《产品质量法》第42条规定的“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”的免责规定。 4、产品责任的诉讼时效。由民法通则规定的一年变为《产品质量法》规定的二年。另外，赔偿请求权自“交付“之日起10年丧失；产品明示安全使用期超过10年的按标明的时限。 至于产品责任的惩罚性赔偿，在第四个问题中讲。 （七）环境污染案件 1、环境污染责任的变化。比较三个法条： ①《民法通则》（87年生效）第124条：违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。 ②《环境保护法》（89年生效）41条第1款：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。 ③《侵权责任法》（10年生效）第65条：因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。 根据比较，环境污染的责任，由《民通》违反国家规定承担责任，到《环保法》《侵权法》污染行为承担责任，即，只要有污染行为，就承担侵权责任，即使企业排放污染物符合相关标准，也要承担责任，对此国家环保局1991年对湖北省环保局的《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》规定：“国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第三十六条还明确规定，缴纳排污费、超标排污费的单位或者个人，并不免除其赔偿损失的责任”，从中可以看出，是否符合排污标准以及是否缴纳排污费，不是免责理由。另外从承担责任的方式上，从《环保法》的排除危害、赔偿两种责任，到《侵权法》的承担侵权责任，即，侵权责任的方式扩大了。以上这些是审理环境污染案件应当注意的。 2、环境污染案件举证责任倒置。 根据《侵权责任法》第66条规定，污染者应当就法律规定的“免责”或者“减责”情形和行为与结果不存在因果关系承担举证责任。对于损害结果的证据还是要由受害人承担的。不同法律的减免责规定不同，可以根据“后法优于前法”和“特别法优于普通法”的原则适用，比如《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《海洋环境保护法》等等。可以根据个案情况具体把握。 3、《侵权责任法》第68条规定。因第三人过错造成污染，被侵权人可以选择起诉主体。污染者赔偿后有权追偿。这一点与产品责任的生产者责任和销售者责任一样。注意：原告选择污染者为被告的举证责任，应当是对侵权行为和侵权结果举证；选择第三人为被告的举证责任，应当是围绕一般侵权的四个要件。 4、诉讼时效是3年。 5、环境污染责任适用于自然人之间、自然人与单位之间的相邻污染侵害纠纷。 （八）高度危险侵权案件 对于《侵权责任法》规定的本类型案件，关键看两点，一是担责主体，二是减免责事由，下面以图表的形式归纳一下。
审判实践中，对于《侵权责任法》与其他法律规定不一致的，应当根据后法优于前法的原则适用法律。比如《放射性污染防治法》、《民用航空法》、《铁路法》、《电力法》等。 （九）饲养动物损害责任案件 1、饲养动物侵权的类型及责任承担 （1）饲养的动物侵权的一般形态。就是《侵权责任法》第78条，“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”其基本思路是饲养动物侵权一旦发生，就首先确定，由饲养人或管理人承担责任，在被侵权人存在故意或重大过失造成损害的情况下，侵权人可以免除或减轻责任。其中的“可以”，就意味着，根据案件特殊情况，被侵权人故意或重大过失造成损害的前提下，也可以不免除（或不减轻）动物饲养人或管理人的责任。实践中，应当怎么掌握特殊情况呢？本人归纳了下面的表格。（动物饲养人或管理人均称管理人）
其中的第2和4，应当是对于上述疑问的考虑。 2、饲养动物侵权的绝对责任形态。就是《侵权责任法》第79条和第80条规定的。第一种情形是“违反管理规定+未采取安全措施”（应当包括在上述表格中的3中），第二种情形“禁止饲养的动物”侵权，这两种情况，不应当过问被侵权人是否有故意和过失，一律归责于动物饲养人或管理人。至于其中的管理规定和烈性犬等危险动物，可以查阅国家相关规定或地方性法规规章。 3、动物园动物侵权。规定在《侵权责任法》第81条，即“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任”。这类案件应当参照动物园管理职责规定，有建设部《城市动物园管理规定》，有地方规定的也要参照，同时要研究动物园内部规定。 4、遗弃、逃逸动物侵权。《侵权责任法》第82条规定，由原动物饲养人或者管理人承担责任。这种情况下，第三人或受害人的过错介入，也可能存在原动物饲养人或管理人责任减免。 5、第三人过错致使动物侵权，被侵权人可以选择起诉（饲养人或管理人）或（第三人），饲养人或管理人赔偿后有权向第三人追偿。 如果动物饲养人或管理人，也有管理上的过错的，应当与第三人分担责任，这种情形下的追偿权益可能部分支持。 （十）共同侵权案件 1、共同侵权案件对于“共同”的理解。《侵权责任法》第8条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，该法第10条规定的是共同危险情形（没有意思联络，侵权行为独立并列发生），第11条、12条规定的是“分别实施侵权”情形，所以说本条对于“共同”的理解，应当是侵权行为人之间具有主观关联，应当包括：共同故意和共同过失，即采取的是主观关联理论。这样，本条中的“共同”就不包括《人身损害赔偿司法解释》第3条规定的“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”的情形。这一情形和《解释》第3条第2款（二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任）归到第12条中了。 2、共同侵权承担连带责任。 3、民事上的共同侵权的认定模式，不同于刑法共同犯罪的认定。刑法对于共同犯罪强调的是主客观相一致原则，即共同故意，共同行为（包括分工）。 （十一）共同危险侵权案件 1、共同危险行为，又称准共同侵权行为。其构成要件： （1）数个侵权人确定，况且没有意思联络，即不存在共同故意或共同过失； （2）独立并列实施侵权行为，具有相同的危险性； （3）数个侵权人中一人或数人的行为造成损害后果； （4）加害人不明。法律责任是承担连带责任。如：数人在宾馆吸烟乱扔烟头造成火灾。 2、共同危险的免责规定变化。《人身损害赔偿司法解释》第4条规定“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”而《侵权责任法》规定“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这样的变化，显然增加了承担共同危险责任行为人的个数，更有利于保护被侵权人。实践中应当按此规定。 3、分别实施侵权行为的责任承担。其实，这个问题不应当在这里讲，这不属于共同危险侵权中的问题，但是为了与共同危险相区别，在这里讲一下。两者之间的区别，关键看能否确定侵权人。不能确定侵权人，按照共同危险责任处理，即，行为人承担连带责任；能够确定侵权人，分“每个行为足以造成损害”和“每个行为都不足以造成损害”两种情形，根据《侵权责任法》第11、12条分别归责。这两种情形，在法理上分别称为：无意思联络数人侵权在等价因果关系情形下责任承担和无意思联络数人侵权在累积因果关系情形下责任承担。其区别是：前者是，每个人的行为都足以造成损害后果，彼此承担连带责任，其实，按照归责原则，不应当是连带责任，但是考虑每个侵权人行为与损害结果均具有等价性，所以规定了连带责任。后者是，每个人的行为都不足以造成损害后果，侵权人之间侵权行为的累积造成损害结果，彼此之间承担独立的相应按份责任，难以确定责任大小的，推定“贡献率”等同，承担平均责任。其中后者应当是《人身损害赔偿司法解释》中“无共同故意也无共同过失”的数个行为“直接结合”或“间接结合”的归责情形。 （十二）安全保障义务案件 1、安全保障义务范围的规定变化 安全保障义务，在《人身损害赔偿司法解释》中规定的是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营性活动或者其他社会性活动的”主体，“未尽合理限度范围内的安全保障义务”造成人身损害的赔偿责任。而在《侵权责任法》第37条规定的是“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。从空间范围上扩展到商场、银行、车站以及群众性活动，从赔偿范围上，应当理解为扩大到财产范围，从主体上细化到的公共场所管理人和群众性活动的组织者。至于因第三人介入侵权的规定没有大的变化，即第三人侵权，第三人担责，管理人或组织者承担承担相应的补充责任，其中的“相应”，还是应当按照《解释》规定的“在预防或制止的范围内”。不过没有规定对第三人的追偿权，审判实践中可以根据《解释》第6条第2款规定支持追偿权。（但是仅限于安全保障义务人补充责任这种情形，其他情形因为没有相应规定，不应适用。） 2、安全保障义务责任的法理依据：一是危险控制理论；二是收益与风险相一致理论；三是经济分析比较理论（管理人、组织者对于危险的控制成本最低）。 （十三）教育机构侵权案件 1、教育机构侵权的分类 《侵权责任法》对教育机构侵权分为：无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害，实行过错推定，即首先推定教育机构承担责任，再看是否有证据证明教育机构已经尽到教育、管理义务，一般由教育机构举证；限制行为能力人受到人身损害，实行一般过错归责，限制行为能力人一方一般举证教育机构未尽到教育管理责任，教育机构举证证明尽到教育管理责任，比较双方的证据优势之后确定教育机构责任。相比较而言，前者责任要重于后者。一般幼儿园为了证明自己尽到教育管理责任，一般都安装了监控。 对于其中的“教育管理职责”是否尽到，应当根据《教育法》、《未成年人保护法》等法律，并参照教育部《学生伤害事故处理办法》的规定认定。 2、教育机构责任承担 实践中，大多数案件显示，教育机构也履行了“教育管理职责”，但是并没有使学生的安全意识转化为安全行为，可能是方法上有些问题，所以司法实践中还一般依照《人身损害赔偿司法解释》第3条和第7条规定根据过错和原因力确定相应责任的。这样处理当事人都好接受，社会效果比较好。对于第三人介入侵权情形，首先考虑第三人责任，其次根据未尽到管理责任的过错和原因力确定补充责任的范畴和比例。根据最高法院的非司法解释意见（侵权责任法理解与适用）这种补充责任不能向第三人追偿。 3、在教育机构接受教育和管理的未成年人侵害他人人身权 对于此情形，应当依①《侵权责任法》第32条第1款前半段“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”和②《人身损害赔偿司法解释》第7条第二层意思“或者未成年人致他人人身损害的，（教育机构）应当承担与其过错相应的赔偿责任”以及③《侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，合理确定三者之间的责任。这种情况的被侵权人应当是成年人，如果也是在校的未成年学生或幼儿，上述第②个法条应当是《侵权责任法》第38条或第39条。 （十四）义务帮工中人身损害案件 义务帮工致人损害以及义务帮工受到伤害的民事责任，《侵权责任法》没有规定，审判实践中仍然适用《人身损害赔偿司法解释》第13条和第14条。 1、义务帮工致人损害责任的承担。《人身损害赔偿司法解释》第13条规定：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。 2、义务帮工受到损害责任的承担。《人身损害赔偿司法解释》第14条规定： 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。 帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。 义务帮工的认定目前没有统一标准，审判实践中，一般认为，义务帮工是指帮工人自愿、短期、无偿为被帮工人提供劳务，且被帮工人没有明确拒绝而发生的一种社会关系，具有自愿性、自主性、临时性、无偿性和劳务性等法律特点，存在于商品化、社会化程度不高的地方和领域，农村比较普遍的有，帮助处理红白喜事，邻里互相帮忙等等，帮工，基本上是基于道义、相互友好关系等付出劳务的，并不是基于利益交换。 （十五）见义勇为案件 《侵权责任法》第23条规定，“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿”。其中包括两个层次，一是见义勇为受到损害由侵权人承担侵权责任，二是侵权人逃逸或无力承担，被侵权人请求受益人予以适当补偿。第一个层次比较好把握，在此不多说。第二个层次中的“适当补偿”应当怎么把握，实践中，一般考虑：①被侵权人与受益人经济状况；②受益人的收益大小（《民通意见》第142条规定受益人受益多少及其经济状况，《人身损害赔偿司法解释》规定在受益范围内）；③受益人在基础侵权关系中是否有过错（如果具有过错，可以超出受益范围适当高一些）。另外，对于没有侵权人的情形，《侵权责任法》中没有规定，上述两个司法解释有规定，可以适用。但要注意准确适用法条，它们之间具有细微差异。（民通意见第142条 为维护国家、集体或他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。没有规定逃逸或不能确定侵权人情形。《人身解释》第15条 为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。适当补偿可能比较低。） （十六）旅游侵权案件 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》自2010年11月1日起施行。《旅游法》已经2013年4月25日十二届全国人大常委会第2次会议通过，自2013年10月1日起施行。下面就旅游侵权案件的有关规定介绍一下。 1、第三人经营景区、住宿侵权主体及侵权责任承担。《旅游法》第54条规定：景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等经营的，应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的损害承担连带责任。 2、旅游者由于自身原因受到损害的责任承担。《旅游法》第70条第2款规定：由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。 3、旅游者自行安排活动责任承担。《旅游法》第70条第3款规定：在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。 4、旅游者侵权责任。《旅游法》第72条规定：旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时，损害旅行社、履行辅助人、旅游从业人员或者其他旅游者的合法权益的，依法承担赔偿责任。 《旅游法》在民事责任角度大部分是合同责任，在此不多介绍。以上规定是一些侵权责任条款。下面介绍一下《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称旅游司法解释）有关侵权责任的规定。 5、旅游案件审理方向问题。《旅游司法解释》第3条规定：因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。 6、旅游经营者一方的安全保障义务责任。《旅游司法解释》第7条规定与《侵权责任法》规定相同：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。 7、旅游经营者一方未履行告知、警示义务的责任承担。《旅游司法解释》第8条第1款规定：旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。 8、旅游者未履行告知义务或不听从告知警示义务的责任承担。《旅游司法解释》第8条第2款规定：旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。 9、旅游经营者一方泄露旅游者信息或未经允许公开个人信息的侵权责任。《旅游司法解释》第9条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息，旅游者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。这与《侵权责任法》第62条规定的医疗机构和医务人员对患者的隐私保密义务一致（但是《侵权责任法》规定的是患者的隐私和病历资料）。 10、旅游经营者擅自转让旅游业务后侵权责任承担。《旅游司法解释》第10条第2款规定：旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。 11、旅游辅助服务者的侵权责任以及旅游经营者的责任规定：《旅游司法解释》第14条规定：因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。此类案件中，应当将旅游经营者和旅游辅助服务者均列为被告。这种情况，旅游辅助服务者首先是独立责任，之后才考虑旅游经营者的谨慎选择义务的责任。 12、旅游合同委托给不同的人，旅游经营者承担不同的侵权责任。《旅游司法解释》第15条是这样规定的：签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。旅游经营者委托除前款规定以外的人从事旅游业务，发生旅游纠纷，旅游者起诉旅游经营者的，人民法院应予受理。 从中看出，旅游经营者将旅游业务委托给旅游目的地的旅游经营者，承担的是违约责任，如果委托给旅游目的地的旅游经营者以外的人，即可以承担违约责任，也可以承担侵权责任。 13、旅游经营挂靠的责任承担。《旅游司法解释》第16条规定：旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。（其实，也应当包括违约责任的损害赔偿）。这与《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的机动车挂靠责任是一致的。 14、旅游者自行活动受到侵害的责任承担。《旅游司法解释》第19条规定：旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。第20条规定：旅游者在旅游行程中未经导游或者领队许可，故意脱离团队，遭受人身损害、财产损失，请求旅游经营者赔偿损失的，人民法院不予支持。 15、旅游者精神损害赔偿在侵权之诉中支持。《旅游司法解释》第21条规定：旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。 这个司法解释对于旅游方面的合同责任和违约责任规定得很详细，有时间可以仔细研究一下。 （十七）无民事行为能力人、限制行为能力人侵权案件 1、无民事行为能力人、限制行为能力人侵权案件诉讼主体确定及责任主体承担 （1）实践中，无民事行为能力人、限制行为能力人侵权案件，确定被告仍然是无民事行为能力人、限制行为能力人本人，不是其监护人。裁判承担责任的主体是其监护人（表述为法定代理人或指定代理人）。 （2）侵权时不满18周岁或者是精神病人，诉讼时已满18周岁或者精神病已经治愈，列本人为被告，不列法定代理人，如果其原来的监护人（法定代理人）参加诉讼，只能由本人委托其作为“委托代理人”参加诉讼。（原告也是一样，诉讼时如果已满18周岁或精神病已治愈，本人为原告。）其法理根据是诉讼行为能力依法获得或恢复。实践中，对于新任命的法官来说，应当注意。 （3）监护人将监护职责委托他人，监护人仍为列为法定代理人并承担责任。但是有约定根据约定处理。如果被委托人确有过错的，被委托人与监护人（法定代理人）承担连带责任。（民通意见22条） （4）夫妻离婚后，无民事行为能力人、限制行为能力人侵权，其尽管可能随一方生活，但是对夫妻双方均可以列为法定代理人并承担责任。 另外，顺便点一下完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或失去控制造成他人损害，行为人有过错的，比如醉酒、服用毒品、服用精神药品等，要承担侵权责任；没有过错的（比如驾车行驶突发心脏病造成他人损失），根据其经济状况对受害人适当补偿。之所以这样规定，是基于没有过错不归责，并根据公平原则分担损失。 2、无民事行为能力人、限制民事行为能力人受完全民事行为能力人教唆、帮助侵害他人的责任 《侵权责任法》第9条第2款规定：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任”。这条与《民通意见》第148条规定不一致，看一下第148条2、3款“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任”。实践中，应当根据《侵权责任法》的规定。另外，该法条中的监护人监护责任，应当是相应按份责任。 3、无民事行为能力人、限制民事行为能力人受其他无民事行为能力人、限制民事行为能力人教唆、帮助侵害他人的责任。其实这是无民事行为能力人、限制民事行为能力人有意思联络的共同侵权，法律和司法解释对监护人之间的责任没有规定，实践中做法是，由各自的监护人（法定代理人）对外承担连带责任，对内承担相应按份责任。其根据是侵权行为具有意思联络性，责任也应当具有连带性。 （十八）用人单位侵权责任案件 《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 1、对“执行工作任务”的理解。工作人员一般在单位的授权、指示下工作，实际中，如果工作人员超越其被授权、指示范围，只要从行为的客观表现形式上应当认为是工作任务行为，也由用人单位承担责任。另外，工作人员以单位名义实施超出用人单位经营范围的工作致人损害的，也由用人单位承担侵权责任。 2、用人单位赔偿后对其工作人员是否具有追偿权。对于这个问题，《侵权责任法》没有规定，但是全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》主要问题的汇报中说“一些常委会组成人员建议增加规定用人单位和接受劳务一方的个人对他人赔偿后的追偿权。法律委员会经同有关部门反复研究认为，在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿，本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。”审判实践中，一般掌握工作人员有故意或重大过错且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围致人损害时，用人单位可以行使追偿权。 3、劳务派遣侵权案件的当事人问题。受害人可以单独起诉直接侵权人用人单位，也可以以用人单位和派遣单位为共同被告。 4、第三人侵权与工伤竞合。对此，国家规定层面没有予以厘清和甄别。审判实践中，受害人可以就第三人侵权与工伤分别主张权益，并分别支持。 （十九）触电人身损害责任 1、区分高压与低压，分别确定不同的归责方式。根据《侵权责任法》第73条规定，结合《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（ 2、触电人身损害的赔偿标准适用。根据《人身损害赔偿司法解释》第36条第2款规定“本解释自 (二十)刑事附带民事案件 1、刑事附带民事诉讼的几种情形不予受理情形。 《刑事诉讼法司法解释》（以下简称《解释》）第138条第1款规定：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。有下列情形的不予受理： （1）《解释》第138条第2款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。就是说，只要是受害人受到犯罪侵犯的，对于精神损害赔偿之诉，不管是附带民事诉讼还是单独起诉，均不予受理。 （2）《解释》第139条规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。（追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑）。 （3）《解释》第140条规定：国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，（但应当告知其可以依法申请国家赔偿）。这种情形的救济途径是申请国家赔偿。 （4）《解释》第141条规定：侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，（但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。理由是一事不再理）。 2、人身遭受犯罪侵犯的赔偿范围 根据《解释》第155条规定：犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。（不支持死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费。至于营养费和住院伙食补助费，有的人说支持，有的人说不支持，实践认为一般应当合理支持，因为这些费用应当是为治疗和康复支付的合理费用；至于为办理丧失支出的交通费、住宿费和误工损失，也应当考虑，因为这是为处理丧事支出的合理费用）。 驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。（经询问从事刑事审判工作的同志，上级要求，可以在交强险范围内支持精神抚慰金之外的项目，包括死亡赔偿金、伤残赔偿金、被扶养人生活费。） 3、《解释》第164条规定： 被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。即，支持范围，与上述2相同。 需要强调的是，不管是民事法官，还是刑事法官，都是人民法院法官，都具有维护法律统一实施的职责，无论是立案岗位，还是审判岗位，对于上述规定，均应统一执行。实践中需要考虑的起点是，是否构成犯罪，构成犯罪的是一种思路范畴，不构成犯罪的，是另外一种思路范畴。 三、多重法律关系叠加的侵权案件的审理 （一）互殴案件审理（案例） 案例：甲与乙相邻居住，乙通行需要经过甲家大门口，没有其他路可走。某日，甲家的新买猪崽进入乙家院子，毁坏了乙家堆在院子里的一棵白菜，乙赶猪时打了甲家的猪崽。甲发现后在乙家通行的路上堆上柴草使乙家无法通行。乙遂与甲理论并要求移走柴草，甲不移，乙遂自己攘柴草，并谩骂甲，甲也谩骂乙并阻止乙攘柴草，双方互殴，彼此均受伤住院。后甲诉乙赔偿人身损害损失，乙就自身损害反诉甲赔偿。经审核甲的损失3000元，乙的损失2000元。经调解调解未果。在研究裁判意见时，有三种意见，一是因为互有过错，对各自自己的过错部分不考虑，判决甲赔偿乙2000元，乙赔偿甲3000元，对顶后乙给付甲1000元。二是因为是在一起打架事件中互有伤害和受害，统一适用一个比例赔偿，乙与甲分别给对方的赔偿比例为30%：70%，即乙赔偿甲3000×70%=2100元；甲赔偿乙2000×30%=600元。相抵后，乙给付甲1500元。三是分别分责任，即：①在乙致伤甲的情形下，乙侵犯了甲的健康权，应负赔偿责任，但甲不能看好自家猪崽以致损害乙的财产，擅自堵塞乙唯一的通行道路，在乙要求正当排除时不予排除，并有谩骂乙的行为，其行为使双方纠纷由无到有，由有到逐渐升级，所以应自负部分责任，自负部分酌定40%。故乙应赔偿甲3000元×60%=1800元，其余损失甲自负；②在甲致伤乙的情形下，甲同样侵犯了乙的健康权，应负赔偿责任，但乙在甲家的猪崽损害其自身财产时，没有顾忌邻里关系，采取了打猪崽的方式，引起甲的气愤，在甲堵道时进一步采取攘柴草的方式并有谩骂行为，引起矛盾进一步升级，所以亦应自负部分责任，自负部分酌定30%。故甲应赔偿乙2000元×70%=1400元。两者相抵，由乙给付甲400元。 我认为，第三种方案，是理性的。理由是:①人的生命健康权具有平等性，并均具有不可侵犯性。②甲殴打乙是一个独立的侵权，乙殴打甲也是一个独立的侵权，应当根据侵权的个数，分别归责。③减轻侵权人责任的理由，应当根据被侵权人的过错分别分析认定，才能达到以理服人。 （二）2013年3月12日荆州长江大桥翻车案分析（案情根据网络报道整理，仅作本次案例分析之用，不可作为他用） 案例：晚上，张某驾驶摩托车由荆州长江大桥高速路收费站出口驶入高速，并无收费站工作人员对他进行阻止。摩托车在大桥山逆行。卧铺事故车驾驶员发现摩托车后猛打方向盘，导致车辆失控，撞向并冲出大桥边的双层金属梁柱式防护栏，摔在桥下的地上，导致事故车上乘客14死8伤。现场勘查后发现，荆州长江大桥的质量和施工存在问题。如，虚焊的情形比较普遍、连接桥梁和立柱的螺栓不符合孔径大小、金属梁柱式护栏防撞等级较低。荆州长江大桥2002年通车后一直作为市内道路桥来使用，2006年接入新修建的二广高速成为高速公路桥，但并未按国家高速公路桥梁的相关规定，进行相应的升级改造。 本案的归责思路： 死伤结果←①事故车司机高速上猛打方向盘，冲出防护栏——机动车所属公司担责（在车上人员责任险范围内考虑→其余由自身承担责任） ②张某驾驶摩托车逆行上高速——张某担责（交强险范围→商业第三者责任险范围→张某自身承担） ③高速管理人员未阻止张某上高速——高速管理者相应责任 ④桥梁施工人施工质量有问题——桥梁施工企业相应责任 ⑤接入高速成为高速公路桥，但并未按国家高速公路桥梁的相关规定，进行相应的升级改造。——桥梁规划建设机关、立项审批机关（因没有相应法律规定可以归责，故不应归责） 本案归责还应当考虑两个问题： 1、对于张某和卧铺事故车是否构成交通事故。 《道路交通安全法》第119条规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。并没有规定交通事故必须有“接触”和“碰撞”，审判实践中，对于车辆没有发生接触的也认定为交通事故。所以在张某与卧铺车之间应当适用交通事故归责的有关规定。 2、卧铺事故车是否构成紧急避险。 根据《侵权责任法》规定，紧急避险的构成有四个要件：①存在合法权益受到损害的紧急危险；②采取避险措施出于不得已，即必须损失一些合法利益以保全另一些合法利益利益；③具有避险意识，避险意识由避险认识和避险意志构成。避险认识是避险人认识到合法利益面临损害的紧急危险，认识到只有损害较小利益才能保全较大利益，认识到避险行为是正当的合法行为。④避险行为不得超过必要限度。本案中，卧铺车司机在高速上猛打方向盘使车辆撞向防护栏，应当理解为不是“正当的合法的避险行为”，所以不应当以紧急避险免责。 所以对于本案，首先在摩托车交强险范围内赔偿，不足部分，由摩托车（有商业第三者责任险的话，按合同约定赔偿）车主张某、卧铺车所属运输公司（包括其商业险保险公司）、高速公路管理者、桥梁施工企业承担各自过错责任。 四、侵权纠纷与合同纠纷竞合案件的审理思路区别 （一）地域管辖不同。侵权案件一般由侵权行为地或被告住所地法院管辖，另外不同案件类型（如交通事故、船舶碰撞、产品侵权等等）还有特殊规定；合同纠纷案件，一般由由被告住所地或合同履行地管辖，也有不同的合同类型（如保险合同等）的特殊规定。审判实践中要注意对法律法条和司法解释的关注。 （二）举证责任和证明标准不同 一般侵权案件，受害人要围绕损害后果、侵权行为、因果关系、侵权人过错四个方面进行举证；特殊侵权案件（如产品责任、高危责任、环境污染责任案件等），对于因果关系和过错这两方面实行举证责任倒置。而合同违约规定的是无过错责任。因此，当事人以违约为由起诉的，无需举证对方有过错；以侵权责任为由起诉的，则一般需证明对方有过错。另外，侵权之诉必须举出损害后果的证据，因为侵权责任以损害结果为构成要件；而违约行为和违约责任，除要求赔偿损失外，一般不需要举出损害结果的证据。 （三）诉讼时效不同，需要根据不同案件，在当事人主张诉讼时效抗辩时，具体适用。 （四）赔偿计算（范围、项目、标准等）不同。侵权案件的赔偿范围，以法律规定为依据，一般没有惩罚性赔偿规定，只是侵权责任法第47条规定明知产品存在缺陷仍然生产销售，造成他人死亡或健康严重损害的，可以请求惩罚性赔偿金，至于如何确定，现在没有相关的司法解释。审判实践中可以根据个案进行探索。根据最高法院非司法解释性意见（侵权责任法理解与适用中的观点），应到考虑：侵权动机、侵权持续时间以及是否意图隐匿、侵权人对社会的的反应、侵权人财务状况、侵权人已经受到的刑事行政处罚、侵权人获利、产品侵权几率、受害人损失、社会影响等，根据案情可以按照实际损失倍数或侵权人获利的一定比例、倍数，但是不宜根据产品价格倍数确定。目前，从具体可操作角度，本人发现只有《食品安全法》第96条第2款规定了这种惩罚性赔偿，该款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。但是在合同法角度，惩罚性赔偿的领域相对广泛一些，比如《消费者权益保护法》第49条规定的经营者欺诈销售根据价款加一倍赔偿；《商品房买卖合同司法解释》第8条规定的“一房二卖”、“卖房又抵”，第9条规定的“隐瞒没有预售许可或提供假预售许可”“隐瞒已经抵押”“隐瞒房屋已卖或者是被拆迁房屋”，这些导致合同目的不能实现情形，赔偿已付价款1倍赔偿；还有《旅游法》第70条规定的拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金；《旅游司法解释》在第17条第2款也规定“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。”以上赔偿都是在填补性赔偿的基础之上的赔偿。(合同角度,限于欺诈和拒绝履行合同情形) （五）免责条件不同。合同违约免责，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。而在侵权责任中，免责条件只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件。 （六）在对第三人的责任中有所不同。在侵权责任中，因第三人侵权造成的损害，由第三人承担侵权责任，相对方只根据过错承担相应的补充责任，或相应的按份责任。合同违约责任中，因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向（相对方）债权人负责，然后可以向第三人追偿。 五、精神损害赔偿的有关问题 （一）精神损害赔偿的范围和提起诉讼的主体 1、《侵权责任法》第22条规定，只是“人身权益”受到损害并造成严重精神损害时，才考虑精神赔偿。人身权益包括：生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权；荣誉权、知识产权中的人身权（署名权、发表权等）、婚姻自主权、监护权。提起诉讼的主体，受害人存活的，由受害人提起，受害人死亡的，由配偶、父母、子女提起，没有配偶、父母、子女的由其他近亲属提起。提起的时间应当是，在侵权诉讼中终结前提起，诉讼终结后又基于同一事实另行诉请精神损害的，不予受理。 2、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人可以请求赔偿精神损害。比如祖传器物损坏；结婚录音录像资料被损坏等等。对于普通财产的损害，不考虑精神损害赔偿。 3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定，侵犯死者姓名、肖像、名誉、荣誉；隐私；遗体、遗骨，其近亲属可以提起精神损害赔偿。 4、其他有关问题 ①法人和其他组织的“人格权益”，不考虑精神损害赔偿。 ②对于《侵权责任法》第22条规定的“严重”，审判实践中，一般视侵权情形分别掌握到：①死亡；②残疾；③精神极度痛苦，不严重的，视情况判决：停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 ③《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款规定，精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。之所以这样规定，最高法院的说法是，精神损害抚慰金请求权具有人身性，不得转让或继承，上述两种情形可以转让和继承，是因为其人身性转化为财产内容了。 ④《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。 ⑤《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（ （二）酌定精神抚慰金时应当考虑的因素 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外（一般理解为无过错归责情形，如环境污染、高度危险作业等不需要考虑过错，也参考其他因素予以考虑精神损害赔偿）； （2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （3）侵权行为所造成的后果； （4）侵权人的获利情况； （5）侵权人承担责任的经济能力； （6）受诉法院所在地平均生活水平。 上述这些因素，在个案考虑中，并不是等量齐观，即每一项考虑相同的百分比。在本人所办理的案件和接触的案件中，有的考虑几百元，有的考虑几千元，有的考虑一、二万元，但是没有超过五万元的。另外，对于交强险范围内赔偿精神损害抚慰金在审判实践中适当提高一些，因为考虑给付能力因素。 (说明：以上是在国家法官学院河北分院举行的预备法官培训时授课的讲稿，并略有改动，如有错误，欢迎批评指正。在本讲稿制作过程中，参考了最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《侵权责任法理解与适用》，在此致谢！) 
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