雁塔区交通工会图书馆推荐——行政强制 上

雁塔区交通工会图书馆推荐——学法笔记 行政强制 上

书抄于2016年5月3日

 

 

一、相关概念辨析

1、行政强制措施辨析。行政强制措施是行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由暂时性限制，或对公民、法人、其他组织的财物实施暂时性控制的行为。可以发现，行政强制措施是一种预防性、暂时性、非惩罚性的行为。

预防性。行政强制措施是行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形而采取的。此时，违法行为或危险后果尚未发生，强制措施的采用正是为了阻止其发生，是一种面向未来的预防性的行为。

暂时性。行政强制措施是对人身或财产的暂时性控制，一旦其目的的实现，则一般应当解除而非一直延续下去。这是行政强制措施与行政执行行政处罚的关键性区别。

非惩罚性。行政强制措施是对尚未发生的违法行为或危险后果的控制与预防，本身不具有惩罚性，这使得行政强制措施与行政处罚截然分开。

2、行政强制执行辨析

行政强制执行，是指行政机关或行政机关申请法院对不履行行政决定的公民、法人或其他组织，依法强制其履行义务的行为。其本质是国家运行强制手段实现另一具体行政行为所确定的权力义务，适用于当事人对现在行为所确定的义务不予履行的情况。行政强制执行包括间接强制与直接强制。间接强制又包括执行罚与代履行。执行罚指的是对不履行义务的当事人按日处一定强制金，以迫使其尽快履行义务的措施。代履行指的是行政机关自己或委托他人义务人履行相应义务，并在履行后向义务人收取一定费用的强制方式。直接强制执行则是行政机关的动用国家强制力直接实现具体行政行为所设定义务的的行为。

前提。当事人不履行生效行政决定。因此，行政强制的执行必须以生效的行政决定之存续为前提。这不同于具有预防性的行政强制措施。同时，也不同于行政处罚，行政处罚是经过调查作出的制裁决定。

目的。行政强制执行的目的是实现现在行为所确定的权力义务。一般地，在先行为的权利义务不获实现，行政强制执行则不罢休。这与行政强制措施的暂时性形成根本差异。

3、法院的非诉执行辨析。非诉执行，实际上是行政强制执行的一部分，指的是法院根据行政机关申请，经审查后通过强制手段实现具体行政行为所确定之权利义务的行为。有法院实施的非诉行为，与由行政机关自己实施的强制执行，在目的、方式与的内容上并无差异，都是为了强制实现具体行政行为所确定的权力义务，只不过实施主体是法院，需要经过法院的审查、裁决程序。

二、行政强制的设定和实施的基本原则

行政强制的设定和实施，比较典型的体现了行政法的基本原则，尤其表现在以下方面

1、法定原则。设定法定。行政强制措施与行政强制执行的设定，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。具体表现为—行政强制措施的设定，仅限于法律、法规在法定权限范围内进行；其他规范性文件均不得设定行政强制措施。行政强制执行的设定，由法律绝对保留；法律没有规定行政机关强制执行的，行政机关应当申请法院强制执行。实施法定。行政强制措施与行政强制执行的实施应当依照法定主体、权限、范围、条件和程序。具体表现为—行政强制措施的事实，必须依照法律、法规的规定进行。由法律、法规规定的行政机关、具体行政为—行政强制措施的实施，必须依照法律、法规的规定进行。有法律、法规规定的行政机关、具体资格的行政执法人员在法定职权范围内实施。行政机关依法作出行政决定后，当事人在决定期限内不履行义务的，享有强制执行的行政权的行政机关依照行政强制法强制执行，没有行政强制执行权的行政机关依照行政强制法的相关规定申请法院强制执行。

2、比例原则。行政法的比例原则，在行政强制的设定和实施领域有着精确而全面的体现，表现为采用非强制的手段可以达到行政管理目的的，不得设定行政强制。起草法律、法规拟设定行政强制的，起草单位应当向制定机关说明设定强制的必要性、可能产生的影响等。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得实施行政强制。违法行为情节显著轻微或没有明显社会危害的，不得实施行政强制。违法行为情节显著轻微或没有明显轻微或没有明显社会危害的，可以不采取行政强制。行政强制措施的目的达到或条件消失，应立即解除。

3、程序正当原则。行政强制的设定和实施，均应遵循程序正当原则。行政强制的设定应当遵循程序正当原则。起草法律、法规草案设定行政强制的，应当采取听证会、论证会等方式听取意见。行政强制的实施同样应遵循程序正当原则。表现为，在实施过程中，当事人享有各种程序性权力。对行政强制的实施，享有陈述、申辩、复议、诉讼权，以及因违法实施行政强制受到损害的，享有请求国家赔偿的权利。

三、行政强制措施的设定

行政强制措施的设定行政强制措施的设定，必须依照法定的权限、范围、条件和程序进行。

1、创设。行政强制措施的创设权限，由高到低依次分为以下层级；法律。法律可以创设各类行政强制措施。其中，限制人身自由和冻结存款、汇款的行政强制措施只能由法律法律设定。尚未制定法律的，除下列项所罗列外，行政法规、地方性法规不得之创设行政强制措施。行政法规。尚未制定法律的，且属于国务院行政管理职权事项，行政法规创设限制人身自由、冻结存款汇款以及法律保留事项以外的各类行政强制措施。地方性法规。尚未制定法律行政法规的，且属于地方性事务的，地方性法规可以创设查封、扣押两种行政强制措施。这里应注意，此外两个条件均为必要。如果不属于地方性事物，或已经制订上位法，则地方性法规均无权创设行政强制措施。其他规范性文件。如国务院部门规章、地方政府规章，以及规范层更低的规范性文件，一律不得之创设行政制裁措施。

2、具体规定。法律已经规定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得对其对象、条件、种类作出扩大规定。法律、法规以外的各类规范性文件，均不得对行政强制措施予以具体规定。

3、设定程序。行政强制的设定程序，与行政许可的设定程序，并无差异。可细分为—听取意见程序。起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式意见，并向制定机说明设定该行政强制的必要性、可能产生影响以及听取和采纳意见的情况。评价机制。包括设定机关的定期评价程序、实施机关的评价程序、公众的参与程序等。设定机关的定期评价程序—行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公众参与程序，对行政强制的设定和实施，公民、法人或其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。

四、行政强制措施的实施主体

包括实施机关和实施人员，两者均有法定要求

1、法定机关。法律、法规规定的之行政机关人员在法定职权范围内实施，行政强制措不得委托实施，但是，集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的相关行政强制措施。人员法定。由行政机关具备资格的行政执法人员实施。

五、行政强制措施的一般程序

1、强制措施的一般程序是，报请行政机关负责批准—两人以上表明身份—通知当事人到场—告知权力—听取陈述申辩—制作现场笔录—各方签名盖章。

报批。执法人员实施强制措施之前须乡机关负责人报告并经批准。表明身份。有两名以上执法人员实施，并出示执法证件。通知当事人到场。告知。当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据，以及当事人享有的陈述权、申辩权、复议权、起诉权等。听取当事人陈述申辩。制作现场笔录，现场笔录有当事人和执法人员共同签名或盖章，当事人拒绝的在笔录中予以注明。当事人不到场，见证人需签名、盖章。

2、特殊规则。紧急情况下当场实施行政强制措施的规则，批准程序从事前变成事后。情况紧急需要当场实施行政强制措施的，可不经过事先批准，24小时内向行政机关负责任报告，补办批准程序；负责人认为不应当采取的，应立即解除。限制自由的特殊规则，应当立即通知家属。限制公民人身自由的行政强制措施，应当场通知家属，实施行政强制措施的机关、地点和期限。限制人身自由的行政强制措施也可以当场采取，即未经事先报批即当场实施限制人身自由，行政机关工作人员返回行政机关后应立即向负责任蒙之报告并补办批准程序。

六、查封、扣押的程序

查封、扣押的实施，应当遵循行政强制措施的一般程序，同时应遵循行政强制法等法律规定的特殊规定。

1、实施主体。查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施。相应的，其他任何行政机关或组织均不得实施。

2、适用对象。一般情形。查封、扣押限于涉案的场所、设施或财物。不不能查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或财物。生存权保障。查封、扣押，的的查封扣押公民个人及其所抚养家属的的生活必需品。不得重复查封。当事人的场所、设施或财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。

3、实施程序。事实查封、扣押时，应当履行行政强制措施的一般程序，并制作并当场交付查封、扣押决定书及清单。查封、扣押清单一式两份，由当事人个和行政机关分别保存。查封、扣押决定书应当载明，当事人姓名或名称、地址；查封、扣押的理由、依据和期限；查封、扣押场所、设施或财物的名称、数量等；申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称、印章和日期。

4、实施期限。查封、扣押的期限不得超过30日，情况复杂的经行政机关负责人批准可以延长，延长期限的的超过30日。但法律、法规另有规定的的除外。一般情况下，查封和扣押期限最长不超过60日。延长查封、扣押的决定应及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检疫、检验或技术鉴定、保管等费用，均由行政机关承担。

5、后续措施。查封、扣押作为行政强制措施，具有暂时性，不能长期延长下去。根据不同情况，行政机关应在法定期限之内，对查封、扣押的对象做出如下两种处理；没收或销毁。对违法事实清楚依法应当没收的非法财物予以没收，依法应当销毁的予以销毁。及时解除。当事人没违法行为；查封、扣押的对象与违法行为无关；对违法行为已经作出处理，无需继续采取强制措施；查封、扣押期限已经届满的，以及其他不在需要采取查封、扣押措施的情形。均应及时解除查封、扣押决定。解除查封、扣押后应当立即退还财物，已将鲜货物品或其他不易保管的财物拍卖或变卖的应退还所得款项，变卖价格明显低于市场价格的应给予补偿。

七、冻结的程序。冻结在各类行政强制措施中，因其对财产权的直接影响，具有一些特殊性

1、实施主体。冻结只能有法律设定，相应地，只有法律规定的行政机关才能事实冻结。其他任何行政机关或组织不得实施冻结。法律规定以外行政机关或组织要求冻结当事人存款、汇款，金融机构应当拒绝。冻结不能委托其他行政机关或组织实施。

2、针对对象。冻结的对象是与违法行为涉及的金额相当的存款、汇款。已被其他国家基机关依法冻结的不得重复冻结。

3、实施程序。依法实施冻结的，应当向行政机关负责任报告并经过批准，有两名以上执法人员实施，出示执法证件、制作笔录，并向金融机构交付冻结通知书；金融机构接到行政机关的冻结的通知书后，应当立即予以冻结金融机构不得拖延，不得在冻结前向当事人透漏信息。送达冻结决定书；作出冻结决定书的行政机关应当在3日内向当事人交付冻结决定书。冻结决定书应当载明，当事人姓名或名称地址；冻结的理由、依据和期限；冻结的账号和数额；申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限；行政机关名称、印章和日期。

4、冻结期限。冻结的时间不得超过30日，情况复杂的经行政机关负责人批准可以延长不超过30日的时间，但法律另外规定的除外。延长冻结的决定应及时书面告知当事人，并说明理由。在该期限内行政机关应当作出处理决定或作出解除冻结决定。一般情况下，冻结期限最长不超过60日。

5、后续措施。冻结作为行政强制措施之一种—具有暂时性。根据不同情况，行政机关应在法定期限内，对冻结的款项作出如下两种处理；拨付。对违法事实清楚，且被冻结款项依法应当收缴的，予以划拨；解除。当事人没有违法行为；或冻结的看款项与违法行为无关；或对违法行为已经作出处理决定。不再需要冻结；或者冻结期限届满，以及其他不再需要采取冻结措施的，行政机关均应当及时解除冻结。

八、行政强制执行的设定

行政强制执行只能由法律设定。根据行政强制法的规定，法律以外行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章，以及其他各类规范性文件，均无权创设行政强制执行。

九、行政强制执行的实施主体

具有直接强制执行权的机关，应当自行实施强制执行；没有直接强制执行权的机关，只能申请法院非诉执行。但是，依法拥有查封、扣押权的行政机关，对财物实施查封、扣押后，此后又需要拍卖该财物用于实现当事人金钱缴纳义务的，在当事人不复议也不诉讼的情况下，经催告后可以进行拍卖。事实上，这些机关就等于间接地拥有了一部分直接强制执行的权力，即拍卖权。