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整理/甘国明
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阅读提示：“实际施工人”这一特殊主体经常出现在诸如建设工程施工合同纠纷、委托合同纠纷、建筑材料买卖合同纠纷、雇员人身损害纠纷、劳动争议纠纷、工伤赔偿纠纷等民商事案件中。实际施工人在上述纠纷中处于何种诉讼地位，与其他主体之间是何种法律关系，其如何承担民事责任，在司法实践中争议颇多。本文整理8则典型判例，供读者参考。 
1.合同相对性是合同之债的基础，发包人欠付的工程款对应的权利人是承包人，而不是实际施工人，承包人不欠付实际施工人工程款的，实际施工人的债权人不能申请执行发包人欠付的工程款。
——盛元公司诉何某、陈某案外人执行异议之诉案
一审：江苏省泗洪县人民法院（2014）洪民初字第2633号；二审：宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第0737号 生效判决认为：在陈某作为实际施工人的法律关系中，陈某工程款的义务人是盛元公司，若盛元公司欠付，则发包人指挥部应在欠付工程款范围内承担连带责任。盛元公司应付陈某工程款1391万元，其已经实际支付、代付1212万元，又出借282万元约定在工程款中扣除，至此盛元公司已超额支付。遂判决：停止对指挥部应付工程款190万元的执行。 判例评析详见：崔永峰：“发包人欠付的工程款不属于实际施工人所有不能强制执行”，载《人民法院报》2016年1月7日第6版。 2.根据有关司法解释，挂靠人应当属于实际施工人，因此有权以自己的名义对发包人提起诉讼。发包人应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。被挂靠人的诉讼地位应根据原告的诉讼请求列为共同被告或第三人。发包人因自身原因导致向实际施工人超付工程款,应由其直接向该实际施工人追偿,而不应将该履行风险转嫁给被挂靠人或其他实际施工人。
——刘邦平与青岛东港国际集装箱储运有限公司、青岛铺集建筑公司建设工程施工合同纠纷案 一审：山东省胶州市人民法院（2007）胶民初字第1158号；二审：青岛市中级人民法院（2007）青民一终字第1133号 生效判决认为：刘邦平以铺集公司名义承包了东港公司的办公楼、仓库后续工程建设,是该后续工程的实际施工人,具有独立的诉讼主体地位。东港公司作为涉案工程的建设使用单位,在有关建筑工程(预)决算表上加盖公章,并直接向实际施工人支付工程款,与刘邦平形成了事实上的建设工程发承包关系,是本案适格被告。 东港公司认为刘邦平的工程款被案外人鹿全福侵占,应当由刘邦平或向鹿全福追偿其超支的工程款问题，法院认为,刘邦平曾以案外人鹿全福、王建勋为被告追索涉案工程款,经一审、二审及重审程序审理,结果因诉讼主体错误被驳回起诉。东港公司并没有将该130万元案款支付给铺集公司,而是直接支付给了案外人鹿全福,故铺集公司也没有权利义务向案外人鹿全福追索超支工程款。鹿全福出具的相关发票上加盖的只是铺集公司第三工程处财务专用章,说明东港公司在向案外人鹿全福履行给付工程款义务时存在重大瑕疵。若因此而超付工程款,只能由东港公司自行追偿。 判例评析详见：刘尊知：“挂靠纠纷的诉讼主体确立及责任承担”，载《人民司法·案例》2008年第16期。 3. 在建筑施工领域中，有资质的建筑企业承包工程后，将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人进行施工，实际施工人的雇员因工受伤，该雇员有权选择自己的救济路径，即该雇员既有权向实际施工人主张雇主赔偿责任，建筑承包企业承担连带责任，也有权向建筑承包企业主张工伤赔偿责任，依法维护自身合法权益。
——朱水华与袁新华、江西圣建能源环境工程有限公司、柴元星人身损害赔偿纠纷案
一审：浙江省江山市人民法院（2011）衢江民初字第783号；二审：浙江省衢州市中级人民法院（2011）浙衢民终字第596号 一审判决认为：袁新华雇佣朱水华工作，朱水华在工作过程中高空坠落摔伤。袁新华作为朱水华的雇主应对朱水华在本案事故中受到的损害承担赔偿责任。圣建能源公司将本案工程交给不具备任何资质且无任何安全生产条件的袁新华予以具体施工，以致发生本案事故，圣建能源公司需对袁新华在本案中应承担的赔偿责任承担连带责任。朱水华在工作时未尽到注意自身安全的义务，自身对本案事故的发生也负有一定责任，而柴元星作为袁新华的雇员，在安排朱水华进行工作时并不存在过错，要求柴元星承担赔偿责任，于法无据。 二审判决认为：虽然圣建能源公司系合法用工资格单位，但根据现有证据无法认定朱水华系由圣建能源公司招用并安排工作，双方之间并不存在劳动关系。朱水华系由袁新华雇佣，现朱水华选择侵权之诉向雇主袁新华以及违法分包人圣建能源公司主张自己的权利，并无不当。 判例评析详见：王勇：“违法分包情形下实际施工人的受伤雇员之权利救济”，载《人民司法·案例》2012年第12期。 4. 具备用工主体资格的建筑企业违反法律法规规定，出借资质或将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人等实际施工人，该实际施工人又招用劳动者进行具体施工，劳动者与该具备合法用工主体资格的建筑企业之间并不存在劳动关系，但劳动者因工受伤的，该建筑企业应当承担用工主体责任（工伤保险责任）。
——郑玉林与开化县顺风爆破有限公司人身损害赔偿纠纷案
一审：浙江省衢州市衢江区人民法院（2014）衢民初字第32号；二审：浙江省衢州市中级人民法院（2014）浙衢民终字第293号 一审判决认为：双方之间虽然不存在劳动关系，但根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，具备相应资质的用人单位将工程发包给无资质的自然人或将资质借给无资质的自然人使用，当该自然人所招用的劳动者发生权利受损时，由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任。现原告根据上述规定请求被告顺风公司承担用工主体责任，参照工伤的有关规定对已经产生的医疗费用等损失予以先行赔偿，符合法律规定，应予支持。 二审判决认为：顺风公司出借资质给吕某平、陈某贞、郭某潮等人的事实清楚。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，主要考虑实践中包工头对于农民工在施工中所遭受的伤害往往缺乏赔偿能力，故将最近的具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定予以赔偿，旨在充分保护农民工的人身损害赔偿权利。郑玉林与顺风公司之间虽无劳动关系，但其向顺风公司主张用工主体责任，合法有据，原审法院予以支持，并无不当。 判例评析详见：王勇：“违法出借资质的建筑企业应承担工伤保险责任”，载《人民司法·案例》2015年第24期。 5.建设工程合同无效不应成为优先受偿权行使的必然障碍，应结合工程是否经竣工验收合格这一事实进行判断。如果合同无效，但工程已经竣工验收合格，法院应支持优先受偿权；如果合同无效，但工程未竣工或验收不合格，优先受偿权应不予支持。
——核工业西南建设集团有限公司与:奥金(金坛)鳄鱼开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
一审：江苏省常州市中级人民法院（2011）坛民初字第1450号；二审: 江苏省常州市中级人民法院（2012）常民终字第0001号 一审判决认为：根据已经生效的民事判决，双方签订的建设工程施工合同及建筑工程补充协议系无效合同，且核工业西南建设集团有限公司建设的工程未竣工验收，合同中也未约定竣工日期，故主张要求确认其对奥金鳄鱼乐园工程依法享有建设工程价款优先受偿权于法无据。 二审判决认为：合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，合同法第二百八十六条的语境以合同有效为前提，故建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张享有建设工程价款优先受偿权的，不应支持。本案所涉建设工程合同已被常州市中级人民法院(2008)常民一初宇第70号民事判决认定为无效合同，故核工业公司主张建设工程价款优先受偿权，不予支持。 判例评析详见：翁生荣、钱蓉、吴奕：“合同无效时，承包人或实际施工人是否能取得工程价款优先受偿权”，载《人民司法·案例》2012年第18期。 6. 建设工程施工合同履行过程中，因为发包人的原因导致施工合同解除，承包人主张工程价款优先受偿的应予支持。承包人行使优先受偿权的时间晚于施工合同约定的竣工之日起六个月的，承包人的请求不能得到支持。
——黄山明珠投资信息有限公司与浙江万峰建设工程有限公司建设工程合同纠纷案
一审：浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞民初字第1128号、（2011）绍虞民重字第1号；二审：浙江省绍兴市中级人民法院（2010）浙绍民终字第952号、（2011）浙绍民终字第1288号 生效判决认为：根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定:“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案涉案工程为“半拉子”工程，并未实际竣工，则应以建设工程施工合同约定的竣工日期起算优先受偿权。经审查，合同约定竣工日期为2008年7月10日，而本案浙江万峰建设工程有限公司起诉时间为2009年5月5日，显已超过六个月的除斥期间，故浙江万峰建设工程有限公司主张优先受偿权的请求，依法不能成立。 判例评析详见：丁林阳：“施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定”，载《人民司法·案例》2012年第18期。 7. 在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持合同相对性原理，有特别规定的情形才准许突破。
——贤明与姚卫军等建设工程施工合同纠纷案
一审：浙江省衢州市龙游县人民法院（2009）衢龙民重字第 6 号；二审：浙江省衢州市中级人民法院（2010）浙衢民终字第487号 一审判决认为：中南公司违法将建设工程肢解后分包给姚卫军，姚卫军又将分包工程中的部分工程非法转包给余贤明，中南公司在明知实际施工人为余贤明的情况下，向姚卫军支付工程款而未向余贤明直接支付工程款，中南公司有过错，因而应承担相应的民事责任。在余贤明向姚卫军主张执行前述工程款而未能清偿情况下，中南公司应对不能清偿部分承担补充赔偿责任。法院判决：姚卫军支付余贤明工款 871241 元，中南公司对上述工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任。
二审判决认为，余贤明的合同相对方为姚卫军，原审判决由中南公司对姚卫军应支付余贤明的工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任依据不足。二审法院判决：姚卫军支付余贤明工程款 871241 元。 判例评析详见：王勇：“建设工程施工合同案件中合同相对性的坚持”，载《人民法院报》2011年5月5日第6版。 8. 存在转包关系或挂靠关系时发生工伤事故的，不能将承担工伤保险责任单位推定为劳动关系中的用人单位。
——鑫茂公司与王某章确认劳动关系纠纷案
一审：河南省灵宝市人民法院（2014）灵民一初字第1491号；二审：河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第1206号 生效判决认为：鑫茂公司将采掘工程发包给案外人王某跃，王某章的招用、报酬发放、劳动管理均不由鑫茂公司决定，鑫茂公司与王某章之间不存在构成劳动关系的实质要件。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定用工单位为承担工伤保险责任的单位，主要是从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对国务院《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，并不能由此认定王某章与鑫茂公司之间存在劳动关系。 判例评析详见：王亚萍、张攀峰：“劳动关系确认中工伤认定前置条件解析”，载《人民法院报》2014年12月25日第6版。
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