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作者│邓海虹 北京市京师律师事务所 来源│海虹诉讼在线（haihonglawyer） 文章仅代表作者观点，如来源标注有误请告知。 投稿：tougao@askmylawyer.cn 
股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司股东以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要制度，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要的作用。随着经济的快速发展，公司治理结构中存在的问题和不足日益凸显，大股东及其代理人董监高等高管人员侵害着公司的利益，进而损害中小股东的合法权益。我国公司法虽然为中小股东通过诉讼维权提供了法律依据，但是相关法律规定较为简单以及司法实践中诸多问题未得到统一的解释，从而使得股东代表诉讼制度在司法适用层面大打折扣，本文通过整合现有司法审判观点，诠释股东代表诉讼。
根据《公司法》第151条的规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之 一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请 求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事 收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害 的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
1．救济对象的特征
股东代表诉讼所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司权利和利益，而非提起诉讼的股东个人。此与股东直接诉讼不同，在股东直接诉讼中，被侵害的对象是股东个人权利和利益。在股东代表诉讼中，公司利益和股东个人利益事实上都受到了损害，公司是直接的受害人，股东是间接的受害人。
2．诉因方面的特征
股东代表诉讼的诉因并非股东个人权利受到侵害或个人利益发生纠纷，就法律关系而言，事实上与股东个人无直接权利义务关系，能够提起诉讼的股东所依据的实体意义上的诉权不专属于某一个股东，是属于公司，股东是以代表人的资格，代为行使原本属于公司的诉权，对同一事实其他股东也可以提起代表诉讼，并且在诉讼中不可排除其他股东的介入。
3．诉讼当事人方面的特征
在股东代表诉讼中，股东以自己的名义提起诉讼，股东为原告；被告是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事、经理、监事等。公司并非股东代表诉讼的被告。
4．诉讼后果方面的特征
股东代表诉讼的后果由公司承担，归于公司，而不是归于提起诉讼的股东。
根据《公司法》第151条规定，提起股东代表诉讼有三个方面的条件：一是起诉理由要件，即起诉理由须为董事、高级管理人员、监事有《公司法》第一百五十条规定的情形的或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失；二是股东资格要件，即有权提起股东代表诉讼的股东须为有限责任公司股东或股份有限公司符合特定持股条件的股东；三是程序要件，即书面请求监事会或监事、董事会或执行董事向人民法院提起诉讼，而上述人员收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。
（一）股东代表诉讼中的原告
1.提起诉讼的原告
股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司自身的权利转化而来并由股东行使的。股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，一人或多人在符合程序性规定时均可提起股东代表诉讼，各国对股东代表诉讼制度有不同的限制，旨在防止恶意的股东滥用该诉权，即作为原告的股东必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。
案例：鲍扬波、重庆市沙坪坝区人民政府、重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司占有保护纠纷·最高人民法院二审 （2012）民四终字第21号民事裁定
裁判要旨：本案中，已经生效的重庆市第一中级人民法院（1997）渝一中经初字第1055号民事判决确认鲍扬波与吴胜刚、吴胜刚与晨光公司之间的股份转让均为无效，且工商登记的股东也未变更，鲍扬波仍然是有限责任公司台华公司股东，二被告亦未对此提出异议，因此鲍扬波符合股东代表诉讼的股东资格要件。鲍扬波代表台华公司提起诉讼的理由是其认为二被告在股份转让无效后，占有台华公司资产、公章、档案等侵犯了台华公司的合法权益，给公司造成了损失，因此，也符合股东代表诉讼的起诉理由要件。
2.二审诉讼过程中一审原告丧失股东资格的
股东代表诉讼中提起诉讼的原告应是公司现任股东，被告应为有不当行为的董事、监事、经理等高级管理人员、控股股东以及相关交易相对人，公司应作为第三人参加诉讼。若原告在二审诉讼过程中丧失了公司股东的身份，则不符合股东代表诉讼原告的要求，相应地丧失了股东代表诉讼的诉讼主体资格。法院对于已不再具备诉讼主体资格的情形下，应依据相关法律的规定，裁定驳回其起诉。
案例：南京东驰汽车工业（集团）有限公司与江苏春兰自动车有限公司、泰州春兰销售公司及一审第三人南京徐工汽车制造有限公司股东滥用股东权利赔偿纠纷·最高人民法院再审（2013）民申字第645号民事裁定
裁判要旨：股东代表诉讼是指当公司的正当利益受到控制股东、董事、高级管理人员或者其他人的侵害，而公司怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他民事权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益，依据法定程序以自己的名义提起的诉讼。根据《公司法》第一百五十二条的规定，公司董事、高级管理人员或公司控股股东侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的其他股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据上述规定，具备公司股东身份是有限责任公司股东提起股东代表诉讼的身份要件。本案中，虽然东驰公司提起诉讼时持有徐工汽车公司40%的股份，具备徐工汽车公司股东的身份，符合法律关于股东代表诉讼原告资格的要求，但是，在二审法院审理过程中，东驰公司将其所持股份全部转让给徐工机械公司，并办理了工商变更登记，由此，东驰公司已丧失了徐工汽车公司股东的身份，不符合股东代表诉讼的主体资格要求，丧失了在本案中继续以徐工汽车公司股东身份进行股东代表诉讼的资格。因此，二审法院认定东驰公司在丧失徐工汽车公司股东身份时，相应地丧失了股东代表诉讼的诉讼主体资格，有事实和法律依据。
3.诉讼期间，经公司股东会决议除名的
对于在诉讼期间，经公司依据相关约定，通过股东会决议解除了提起股东代表诉讼中原告的股东资格，该股东的诉权亦同时丧失。被除名股东如继续诉讼首先应确认股东资格，这不仅是股东代表诉讼中面临的一个事实审查认定问题，同时也涉及诉的合并问题。股东资格诉讼与股东代表诉讼虽然都是与股东权利有关的诉讼，但两类诉讼的诉讼请求不同、法律关系不同，诉讼中当事人的诉讼地位也不同。在申请撤销或确认股东会决议解除股东资格无效之诉中，股东为原告，公司为被告；而在损害公司利益责任纠纷的股东代表诉讼中，虽然股东也是原告，但其是代表公司进行诉讼，诉讼利益完全归于公司，在股东代表诉讼中，损害公司利益的法人或者个人为被告，公司是以第三人的身份出现。因此，确认股东资格诉讼和损害公司利益责任诉讼是两个完全独立的诉讼，前一诉讼是前提，是基础，两类诉讼不符合诉的合并的条件。如果在股东代表诉讼中对于股东资格发生争议，人民法院应当向当事人释明，告知当事人通过提起撤销股东会决议诉讼或者确认股东会决议无效诉讼来解决。
案例：上海高金股权投资合伙企业与许建荣、谢兴楠损害公司利益责任纠纷·最高人民法院 二审 （2014）民一终字第295号民事裁定
裁判要旨：上诉人上海高金合伙企业向一审法院起诉时依据增资协议和有关工商登记，证明其具有华东有色公司股东资格，因此，一审法院受理本案并无不当。在案件审理过程中，华东有色公司股东会根据增资协议约定，在上诉人上海高金合伙企业未按增资协议约定缴纳第三期增资款，经过两次函告仍未缴纳的情况下，于2014年5月28日召开股东会年度会议并作出决议，以减少注册资本的形式解除了上海高金合伙企业的股东资格。根据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释规定，有限责任公司的股东会有权以股东会决议形式解除股东资格。华东有色公司股东会年度会议关于解除上诉人股东资格的决议已经生效。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，如果股东认为“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”；或者认为“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的”，股东可以提起确认股东会决议无效之诉。然而，截至一审裁定作出时，上诉人并没有依法提起申请撤销股东会决议诉讼或申请确认股东会决议无效诉讼。因此，一审裁定以上诉人在本案中丧失了股东资格，无权提起股东代表诉讼，裁定驳回起诉，并无不当。
4.诉讼期间，提起股东代表诉讼股东死亡的
诉讼期间，提起股东代表诉讼的股东死亡时，法院应裁定中止审理。若公司章程对于股权继承未作特殊规定的，则此时，其股权自动由其继承人继承，则相应的诉权亦由继承人继承。
案例：上诉人大连市交通局高速公路工程建设项目管理办公室与被上诉人小林淳子、一审被告吉林省诚泽裕丰集团有限公司、中化辽宁公司以及一审第三人大连嘉亨饲料有限公司侵权纠纷案·最高人民法院 二审 （2013）民四终字第18号二审民事判决
裁判要旨：本院二审时查明一审原告岩间丈男已经于2011年3月17日死亡。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见第44条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”经本院释明，小林淳子声明以岩间丈男继承人的身份参加本案诉讼。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十一条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”故本案应适用日本国法律对小林淳子是否为岩间丈男的继承人作出认定。日本国民法典第八百八十七条第（一）项规定：“被继承人的子女为继承人。”小林淳子提交证据证明岩间丈男与其系父女关系，故对其继承人资格本院予以确认。岩间丈男之子岩间启出具说明对于岩间丈男生前投资的嘉亨公司的股份及其相关的权利，和嘉亨公司的诉讼，其决定放弃。故本案中岩间丈男死亡后，应由其继承人小林淳子继续参加诉讼。
（二）股东代表诉讼中的被告
根据《公司法》第151条、第20条、第21条等条文的规定，股东代表诉讼被告的范围应及于公司董事、监事、经理等高级管理人员以及发起人、清算人、控股股东、实际控制人以及担任公司审计人的会计师事务所等。之所以将被告的范围限定于上述范围，是因为在我国目前对投机诉讼相应约束机制不健全的情况下，这样限定代表诉讼之范围有利于防止股东代表诉讼被滥用，以保障公司的经营自主权。通过代表诉讼监督功能的发挥真正实现股东代表诉讼维护公司利益，保护中小股东利益的初衷。
案例：香港艺传国际有限公司、四川广播电视台、四川全天电视发展有限公司合作合同纠纷·最高人民法院 二审 （2011）民四终字第15号民事判决
裁判要旨：《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第三款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。该规定对“他人”以及可以提起代表诉讼的类型范围等并未限制和明确。实务中，公司在一方股东控制下，不但可能姑息该股东侵害公司利益的行为，还可能放纵侵害公司利益的第三人的行为，尤其是在该第三人与控制公司的一方股东存在关联关系的情形下。基于《中华人民共和国公司法》更好地保护股东权益的宗旨，理当允许此种情形下的其他股东采取救济措施，包括依法提起代表诉讼，以维护公司及自身的合法权益。为此，对规定中“他人”的范围、可以提起代表诉讼的对象应作宽泛的理解和适用。在对象上，应当包含公司的控股股东、其他股东、实际控制人、发起人、清算人及其成员和公司的债务人等；在种类上，既应包含侵权之诉，也应包含合同之诉。
（三）股东代表诉讼中其他股东的法律地位
作为原告的股东起诉后，诉讼的进行及结果如何，都将直接关系到其他股东的权益，不论其是否参加诉讼，其他股东也必须承受判决的既判力。如何确定在股东代表诉讼中与原告具有相同地位的其他股东的诉讼地位，使其有充分的机会维护自身权益，就显得尤为重要，是股东代表诉讼制度中所必须解决的问题。
关于其他股东在代表诉讼中的法律地位，我国公司法并未做出具体的法律规定。结合目前的司法判例以及公司法的立法目的，笔者认为，在其他股东获悉原告提起的股东代表诉讼后，有权作为共同诉讼人参加到诉讼中来，当人数众多时，应由诉讼代表人出庭参加诉讼。这样既可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。但是在介入节点上，在第一次开庭审理之前，如果其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许列为共同原告。而在第一次开庭审理之后，不应再准许其他股东再加入诉讼，因为股东代表诉讼的结果涉及到原告股东与其他股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。所以，法院既不应主动把其他股东列为共同原告，也不宜将其列为无独立请求权的第三人，以避免诉讼时间的无理拖延或者诉讼成本的增加。
（四）股东代表诉讼中公司的法律地位
在股东代表诉讼中，由于原告股东具有代表性和代位性，事实上其行使的是公司的诉权，故而公司并无参加诉讼之必要。但是由于判决的最终承受者是公司，因此公司应列为诉讼主体。公司参加股东代表诉讼后，对于公司在股东代表诉讼中的地位不能简单套用现行的当事人制度加以界定，其地位具有综合性质，应当根据实际情况来具体界定其诉讼地位。
1.公司可以是形式被告。例如在股东代表诉讼的前置程序中，原告股东要证明公司应当诉讼而拒绝诉讼的事由存在，此时公司即处于形式上的被告地位。
2.公司可以是实质原告。股东代表公司进行诉讼后，人民法院作出的裁判对公司自然具有拘束力，胜诉利益亦归属于公司，公司无疑是实体利益的享有者和归属者。
3.公司可以是第三人。如果公司认为已经进行的股东代表诉讼中，原告股东与被告有恶意串通损害公司利益之情形，可以主动申请加入诉讼处于第三人的地位。鉴于公司参加诉讼并未提出独立的诉讼请求，其参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，因而其属于无独立请求权的第三人。
在股东提起股东代表诉讼后，公司如没有参加诉讼，人民法院应通知公司参加诉讼。
股东代表诉讼的前置程序也称竭尽公司内部救济原则，是指股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会或监察人提出请求令公司提起直接诉讼，只有在董事会、监事会或监察人接到该请求，经过一定期间而未提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。规定股东代表诉讼的前置程序是由股东代表诉讼的性质决定的，即只有当公司怠于行使职权追究给公司造成损害者的责任时，才由股东代为行使诉权，其目的在于充分发挥公司内部监督机制。只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉求明确被拒绝或求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。公司是与股东个人相对独立的法人，股东代位公司行使诉权，必须最大可能的尊重公司的法人人格。同时，这种“竭尽公司内部救济”的方法可以给公司检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的诉求，公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解，从而避免不必要的诉讼活动。
案例：华城地产集团有限公司与杭州开元房地产集团有限公司、开元旅业集团有限公司、孔伟良、陈妙林、王正初损害公司利益责任纠纷二审·最高人民法院 二审 （2013）民二终字第58号民事裁定
裁判要旨：公司法第一百五十二条为股东代表诉讼设置了前置程序，规定股东在起诉董事、高级管理人员之前，应当先以书面形式请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事以公司名义对董事、高级管理人员损害公司利益的行为提起诉讼，监事会拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才能以自己名义提起派生诉讼。这一规定主要考虑到公司纠纷中司法应持有限介入原则，是对公司自治机制的补充和救济，所以审判权在介入公司纠纷前，应当首先穷尽内部救济。但在本案中，案涉的两次临时监事会均未通知监事朱再忠参加，监事会决议作出后，相关内容也未通知朱再忠。而且，两份监事会决议上载明的开会地点“杭州世贸大酒店”实际也不存在，尽管经庭审询问，华城地产公司称宁波置业公司监事会实际开会地点是浙江世贸君澜大饭店大堂，由楼荷英、吕万良商量后作出不予起诉的监事会决议。但该地点既非宁波置业公司所在地，也非任何一方股东办公所在地，且与监事会决议上载明的开会地点不一致，是否实际召开过监事会议本身存疑。另一方面，参加表决的楼荷英、吕万良两位监事，均由华城地产公司或其关联企业所委派，两人在表决中均投反对票，亦未对不起诉说明合理的理由，不排除两位监事是为了配合华城地产公司尽早提起诉讼而作出以上决议。这与公司法设置前置程序是为穷尽公司内部救济的立法目的不符。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第22条的规定，因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。《民事诉讼法》第26条规定因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。我国民事诉讼法并未对股东代表诉讼的管辖作出明文规定，虽然最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（征求意见稿）规定股东代表诉讼由公司住所地人民法院管辖，但是对于此规定，部分学者认为这容易导致股东代表诉讼专属公司住所地管辖的理解，建议赋予当事人选择权。笔者认为，由于股东代表诉讼的实质原告是股东所在的公司，因此在公司董事、监事等高级管理人员对公司负有违约或者侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院提起诉讼，股东代表中的原告即应向哪个法院提起诉讼。这样既可以保持股东代表诉讼制度与我国民事诉讼法律体系之间的法律适用统一，也可以充分体现股东代表诉讼中原告权利归属公司的实质。
根据《公司法》第151条第3款的相关规定，其中的他人侵犯公司权益的情形不仅包括侵权纠纷，也包括合同纠纷等，提起股东代表诉讼应按照诉讼所涉及的公司与他人之间的纠纷的地域管辖或专属管辖规定确定管辖法院。
公司法第22条第3款规定了费用担保制度，即股东在因股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程而提起撤销之诉时，人民法院可以应公司请求，要求股东提供相应的担保。为了防止股东恶意诉讼，要求股东代表诉讼的原告就其可能给被告造成的损失提供担保是有必要的。但是其存在亦有较大的副作用，一则是被告操控公司，请求法院要求原告提供费用担保为手段来阻却原告提起诉讼；二则加大了股东提起股东代表诉讼的成本。股东提起代表诉讼是为了全体股东的利益，而非其个人利益，代表诉讼的存在对于规范公司治理结构，防止公司内部控制人任意损害公司利益具有重要的意义。如果设置了严苛的条件，事实上不利于股东代表诉讼的合理行使。法院在司法实践中应综合考虑股东对诉讼费用担保和公司对股东代表诉讼中所发生的合理费用予以补偿，对担保费用予以减免。若被告能够证明原告股东提起诉讼具有恶意，或者诉请缺乏使其所在公司或该公司股东收益的合理可能性，或者明显没有价值的情形等，人民法院可以要求原告缴存保证金或者提供相应的担保。
我国《民事诉讼法》第88条规定，调解达成协议，必须经双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定，不得损害第三人的利益。
在通常的民事诉讼中，法院主持调解时，只要双方当事人达成协议，而协议内容不违反法律时，一般无须经由诉讼外主体的同意，法院就可以依照当事人的协议内容制作调解书，经送达后就发生法律效力。但是在股东代表诉讼中，提起诉讼的股东在与双方达成的调解协议中处分的不是股东自己的利益，而是公司的利益，这样的调解协议就有可能损害公司的利益。比如股东由于道德风险被对方当事人所收买，不以公司利益为重，在协议中随意作出妥协和让步，使公司利益受损；更有甚者侵害人与公司部分股东串通，让部分股东提起诉讼，然后在诉讼中通过调解达成协议，取得民事调解书，并以此阻断公司或其他股东行使诉权。所以在股东代表诉讼程序中的调解，法院必须对调解协议的内容进行严格审查，只有该协议不损害公司以及其他股东利益时才能对这些调解协议予以确认。
案例：浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司与通和置业投资有限公司等损害公司权益纠纷案·最高人民法院（2008）民二终字第123号民事调解
裁判要旨：有限责任公司的股东依照《中华人民共和国公司》第一百五十二条（现151条）的规定，向公司的董事、监事、高管人员或者其他人提起股东代表诉讼后，经人民法院主持，诉讼各方达成调解协议的，该调解协议不仅要经过诉讼各方一致同意，还必须经过提起股东代表诉讼的股东所在的公司和该公司未参与诉讼的其他股东同意后，人民法院才能最终确认该调解协议的法律效力。
1.公司清算过程中提起股东代表诉讼的
公司清算周期较短，而且只消耗、不增加公司财产，所以公司的清算状态符合公司法第151条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形。可以直接向法院提起代表诉讼，无须履行书面请求公司清算组起诉的前置程序。
案例：南通东江房地产开发有限公司、南通开发区东江建筑安装工程有限公司与南通同泰企业发展集团有限公司、扬州同基房地产开发有限公司等损害公司利益责任纠纷·江苏省高级人民法院 二审 （2014）苏商终字第00491号民事裁定
裁判要旨：一、公司股东为了维护公司利益，在特定条件下可以以自己名义直接向法院提起股东代表诉讼。公司法第一百五十一条第一、二款针对董事、监事、高级管理人员损害公司利益的情况，规定了股东代表诉讼的相应程序，第三款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。因此，同基公司作为天一公司股东，如果其行为有可能侵犯公司合法权益、给公司造成损失，而公司怠于行使权利，则东江房地产公司、东江建安公司作为天一公司的股东有权提起代表诉讼。
二、公司清算不但周期较短，而且其只消耗、不增加公司财产，所以公司的清算状态符合公司法第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形。天一公司正处于清算程序中，本案原审原告作为公司股东，如其认为同基公司可能损害天一公司的利益，可以直接向法院提起代表诉讼，无须履行书面请求公司清算组起诉的前置程序。而且原审裁定作出后，天一公司清算组会议已讨论过本案诉讼，但天一公司（清算组）并未起诉。清算组组长致李建群（东江房地产公司诉讼代理人）、蒋小东（东江建安公司诉讼代理人）的函件中亦称本案诉讼由东江房地产公司、东江建安公司具体实施，清算组及其本人不做任何实质操作。故本案原告的起诉符合股东代表诉讼制度的立法目的。至于其诉讼请求能否成立，则属于实体审理范畴，本案二审阶段不予理涉。
2.股东代表诉讼诉讼费用的收取与补偿
在股东代表诉讼中，原告股东提起代表诉讼属于民事诉讼法调整的范围，由于股东代表诉讼涉及损害赔偿问题，根据民事诉讼法的规定，原告股东应当按照诉讼中争议的金额，预先缴纳案件受理费和其他诉讼费用。由于代表诉讼的请求额较大，原告预缴的巨额受理费，会增加原告的诉讼负担，从而在客观上阻却一部分股东代表权的行使。诉讼费用的高低有时直接影响着这一制度的命运，股东可能因为诉讼成本过高而放弃诉讼，这样不利于股东代表诉讼制度的发展，也会使得原告股东只以较小的赔偿金额提起诉讼，这样相当于直接对公司利益的放弃，极大地损害了公司以及其他股东的合法权益。
笔者认为，对于代表诉讼费用，法院可以给予一定的减免或者要求公司或者被告给予一定的补偿。但是我国民事诉讼法对于原告股东为诉讼支出的律师费用等合理费用并不属于由败诉被告承担的费用，这样的话原告股东对于代表诉讼，无论胜诉或者败诉都将承担一定的经济损失。在我国，诉讼费用补偿制度在《公司法》中并没有得到体现，这无疑使原告股东的利益缺少了有利的保障。但是，司法实践中，有些地方法院率先就诉讼费用补偿制度作了尝试，《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》（2003年）第78条规定，人民法院支持股东代表诉讼请求的，应当将诉讼请求的利益判归公司，诉讼费用由被告方负担，因诉讼发生的其他合理费用如律师代理费、差旅费等由公司负担；人民法院不支持股东代表诉讼请求的，与诉讼相关费用均由提起诉讼的股东负担；部分支持的，按比例确定上述费用的负担。上海市高级人民法院民二庭《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》（2003）第5条规定，原告诉求成立的，可以判令公司对原告予以适当补偿。
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