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在上期《刑法机能主义之批判（一）：导言与历史归类》（点击蓝字查看链接，下同）中，我们介绍了刑法机能主义的大体情况：“机能”（Funktion）与“功能”在德文中是同一个词；“机能主义”自70年代开始被广泛使用，但是使用情况很混乱，概念非常含糊；Roxin、Jakobs与Frisch是刑法机能主义的三位代表人物；从法律史上考察，机能主义与新康德主义的刑法方法论与目标思想是有亲缘关系的。
下一期我们将继续读莱比锡大学Schneider教授2004年的教授资格论文《规范承认中的实践能否引导刑法教义学？——对刑法机能主义的批判》，这部分内容是对刑法机能主义进行法社会学上的考察。不过涉及社会学的太多了，有点难懂，所以读完得费点时间。
今天要说两件事：
—————— 其一，今天是5月15日，是德国刑法机能主义的首倡者罗克辛（Roxin）教授85岁的生日，让我们祝他生日快乐、身体健康。
想了解罗克辛教授更多信息，欢迎点击下面的标题： 1. 罗克辛教授的访谈（上） 2. 罗克辛教授的访谈（中） 3. 罗克辛教授的访谈（下） 8. 对比：罗克辛vs雅各布斯 —————— 其二，是关于日本的刑法机能主义的。黎宏教授今年翻译出版了日本学者平野龙一的《刑法的基础》一书。当然，我手头上没有这本书，但是从网上的相关信息看，平野龙一是日本刑法机能主义的创始人。他这本《刑法的基础》1966年出版，是机能主义刑法的集大成者，是对当时在日本具有压倒性地位的德国理论的挑战。摘抄几段内容：
“……机能的考察方法。日本当时流行的是以德国的观念论为基础的教义刑法学，其将刑法作为社会伦理、规范的体现，并以此为基础，将规范机能作为刑法的基本机能，与此相反，平野认为，现代社会，应当考察‘刑法作为社会控制的手段应当具有什么样的作用’。在将机能考察中的基本问题，设定为‘刑法的目的是维持社会伦理，还是保护法益’之后，排斥前者，支持后者。从保护法益的角度出发，认为①尽管伦理上应当受到谴责，但没有被害，或者具有被害人承诺的行为，是应当被非犯罪化的问题，相反地，②尽管迄今为止没有受到伦理上的谴责，但具有引起较大被害可能性的公害犯罪、经济犯罪，则是应当被犯罪化的问题。”——黎宏：《平野龙一及其机能主义刑法观》
“以对日本判例为基础的实证分析的研究方法、以可视性为基本要求的机能主义刑法观、从刑罚的角度重构犯罪论的问题思考、以客观事实为基础的结果本位的违法观，标志着日本已经逐渐摆脱德国教义刑法学的束缚而走上了一条具有自己独色的刑法研究之路”——黎宏：《平野龙一及其机能主义刑法观》
“该书所提倡的机能主义刑法观，对当时在日本具有压倒性地位的德国规范刑法学提出了挑战，并为形成具有日本特色、总体上偏向结果本位(所谓结果无价值)的主流刑法学奠定了基础。可以说，平野龙一以昭和40年代的经验法学和刑事政策为基础的‘机能考察方法’，以及打破形式主义体系的目的论的“问题思考”为刑法学的新方法论，对立法论和解释论产生了巨大影响，是日本当今刑法学的共同基础的奠基者，是日本在二战后影响最大的刑法学思想家。”——黎宏：《解析机能主义刑法观》
由于我并不熟悉日本刑法，所以只能大体进行猜测：
（1）“机能主义”这个中文名词应该是从日本来的，虽然从德文直译的话用“功能主义”可能更贴切；
（2）日本的刑法机能主义在60年代就出现了，比Roxin在1970年提出的时间更早，日本人居然走在了德国人前面（纳尼？）；
（3）我当然不相信德国人会去抄日本的，所以只能说两国都不约而同地走上了这条路，还都不约而同地使用了“机能主义”一词，这说明机能主义是世界潮流么；
（4）至于日本的机能主义与德国的机能主义是不是一码事，这个我感觉还是有区别啊，欢迎各位大神来留言解惑！ |
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