05.15关于公司的并购协议

公司的经济要素合并的，实际上是一个很复杂的交易，相对于单纯的股权转让和增资，但大家如果意识去看这三类合同就会发现在实践中，这三个合同当中最简单的往往是合并协议。  合并协议关注的重点跟股权转让不一样，要关注两方的资产和债务情况，是两个公司的合并。重点是对价的安排，另外是交易程序，有法定交易程序，是你不能抑制不能改变的。这是它跟股权转让和增资当中一个很大的特点，虽然股权转让也有它的程序，但只是对登记程序有要求，对实施程序没有要求，可公司合并不一样，所以在协议安排上也不一样。  第三节  起草并购协议  一、起草协议的准备工作 （一）参考文本的搜集  参考文本的搜集很重要，关键是你怎么用。有哪些参考文本可以供搜集？一是以前制作过的文本。二是有无格式文本，大的并购肯定没有，但股权转让增资以及很多项目都有格式文本，这些格式文本和示范文本要看，因为具有政府的指导性，至少保证了必须约定的事项和必须考虑的事项。三是其它格式文本（网络、法规库）。四是律师事务所的指引，成功并购项目的合同（公司信息或可用的其他项目资料）。  （二）格式文本使用注意  要时刻给自己灌输这样的观念：1.任何文本都是过时的。为什么？因为法律是变化的，客观环境是变化的，但自己是进步的。  2.任何文本都是有立场的。这点很多人容易忘记，拿了一个协议就写，我们在帮客户写协议时，比如说一个租赁合同，我们一般都会给他做两个版本，一个是承租方使用的版本，一个是出租方使用的版本，你的立场肯定不一样，什么是公平？在条款上有公平吗？一定是有立场的，这种立场是由什么来决定的？是基于起草者的考虑以及基于谈判地位。  3.任何文本都是妥协的结果。谈判的结果是妥协，妥协在条款上。合同是谈判的结果，因此其条件一定是已经作出的让步的，并不是最优的条件  4.律师事务所的指引任何文本都是有背景的。  基于时间差异、自己的进步，基于立场，基于妥协，任何文本都是可用的，但同时任何的文本也都是不可用的，一定知道哪些是自己该用的，哪些不该用的，这个才是关键。  用什么样的条款形式、什么样的文本形式，这在工作当中律师要注意，律师是人性化的服务。  （三）备齐基础资料  一个是交易主体的基本信息，因为你要写合同，名字要写准确，所有的信息要写准确，那么就要有交易主体的资料：名称、自然人（身份证号、住所）、法人（法定代表人、地址、成立日期）。  对于交易标的公司，有它的组织结构的东西，有它相关法律信息，第一类是交易主体相关的信息，第二类是交易标的相关的法律信息，第三类是交易标的相关的财务信息，并购是一个复杂的经济行为，更重要的是一个商业秘密，对价条件是公司在什么状态，所以要有公司的财务信息（最重要），因为条款里很大程度要涉及到公司资产如何处理，债权债务如何处理，要厘清双方的权利责任、边界，而财务信息特别重要，包括它的资产负债表，资产清单、债务清单，债权清单，其它可能影响的房屋产权证。所有这些资料帮助你第一在合同当中写清合同主体，不要出现错误，描述清楚事实，第二，要了解相关合同交易要件所设计的相关内容。 

在重大项目当中要制作和确认合同框架要点。律师写协议的过程实际上也是在帮助客户完善交易方案和进一步细节谈判的一个过程，这个过程是通过你的协议来引领的，所以要有框架条款清单。  某公司股权收购协议的要点：第一，目标公司的现状。确认交易主体，甲方是相对自然人，乙方是A、B两个公司，交易标的是乙方持有公司60%的股权及其相关股东权益，交易价格是60%股权的成本价格及溢价2600万，然后交易架构，甲方对F公司尽职调查完成后，统一继续履行交易。交易架构是三个自然人，新成立一个新设公司，然后由新设公司按照框架协议的约定去收购F公司60%的股权。框架协议后，甲方先支付300万定金，甲方对公司进行财务和法律的尽职调查。三，尽职调查在符合要求的情况下三个自然人成立新设公司，与乙方签订股权转让协议。四，股权转让协议签订后，新设公司支付800万溢价款。第五，在60%股权且管理层变更之后，双方解除800万的共管支付给乙方。六，涉及到公司负债，公司债务怎么样再来解决。七，解决股东之间负债成本价格调整问题。八，60%股权过户到新公司后，开始进行探矿权的扩界工作。九，扩界或探明的经济储量达到1亿多吨了，在支付剩余的1800万股权转让价款，也就是交易条件有定金的支付，溢价款支付，成本价支付和未来相当于对赌奖励条件支付。这也有对赌条件，因为是探矿权，不知道有没有这么多的储量，现在这方说我有这么多储量，双方都不知道，至少收购方无法确认，我们就做了一个对赌的条件，如果达不到1亿吨的话，有一个股权过户的安排，要把后面40%的股无偿收购，如果达到了，应该怎么来收购，合同对这个有规定，还有后续股权支付的安排。  二、协议架构安排 （一）架构安排  我认为架构有两个，一个是协议条款本身，一个是法律文件之间的，并购协议或并购合同有的时候并不是一个合同，还有很多它组成的法律文件，一定要想在你做的一个交易当中，是用单一合同还是用多个合同？你的主合同跟你的附件、其他文件是什么关系，这要先构架，如果没有这个构架不知道怎么来写。复合式收购既包括股权增资又包括转让，这是否能通过一个合同来完成？肯定不能，要有一个股权转让协议，要有一个增资协议，但股权和增资不可能同时完成，肯定有先有后，这时候如果涉及到多方主体，只签两个合同，没有其它合同，这个合同当中的约束就会有问题，因为主体不一样，没有统领的合同，这个时候就要有一个框架的合作协议，先有一个大合同，这个就是你要考虑的。  在这个时候就要梳理，像我刚才说的，无论并购结果也好，并购交易属性也好，一定要梳理它的法律体系，根据它的法律关系实务都有几个法律关系，然后来判断这些法律关系当中是用一个协议来完成还是用不同的协议来完成？讲股权转让，有的是多股东转给一个股东，也可能一个股东转给多股东，这个时候协议有不同的处理方式，有单一签，有一起签，这是你要安排和设计的，只要法律关系对都可以，但一定要有一个很清楚的架构，比如我说多个股东转给一个股东，可以签一个所有的一对一，但为了理清大家所有的法律关系，你可以签一个框架，也可以说所有股东都签在一个里面，最后工商登记时再单独登记，这没有根本差异和根本对错之分，只是哪个更便利，哪个更清晰。这个很重要，多合同组合可能包括股权转让合同，认购协议，核心的商务合同，转让合同或增资合同、不合并合同，也有可能会有其它业务合作合同，比如服务协议，之后他们还有关联关系，如果说收购方的目的就是为了今后建立很清楚的业务关系，那业务关系的合同一定要马上签。  还有一些人员的安排，原有人员解聘，新的人员要进入，为了保证人员安排，有的股东会把人员安排协议一并签署，还有不竞争协议，有的股东进入之后，你进入了，

就不能有其它的，不竞争协议可以放在合同条款里也可以做单独协议，但到底怎么设置呢？所以要有一个很清楚的考量，首先要考虑多合同组合之下，组合几个合同，复杂的事项是当成合同条款一部分还是拿出来单切一个，这需要你根据项目情况予以考虑。  主合同与附件。我现在确认了，就签一个框架协议，签一个股权转让协议、增资协议，这都有什么样的附件？什么文件应当做附件？又做哪一个合同的附件？这也是你需要考虑的，需要你准备，而且必须先把附件确定了，在协议时引用才方便。有的协议完全没有附件，直接应用，比如说资产评估报公司情况，这个也是根据项目情况不同而考虑，比较完备的，可以做附件的，有的时候就是标的公司基础资料，特别是一些财务信息、财务报表、资产负债表、债权债务清单，这种一般都要求做清单。资质证书或权属证书在房地产项目收购当中，项目现有的审批文件一定要做协议附件，因为第一你在合同当中描述不清楚项目的整体情况，再一个为了确保它的真实准确要做附件。对一些特别事项的处理，如果并购涉及到债权债务的剥离，涉及到第三方合同时，这些合同也要做附件，虽然是单独签署要做附件，有的时候还会做单独的承诺。  在这个时候要根据交易的情况，把交易的目的，根据交易的形式和交易各方基本情况来决定你是用什么样的合同组合，另外用什么样的附件合同来组合。  并购是以公司为交易对象的，不论发生我们刚才说的哪种后果都要做一件事就是工商登记，要么变更股东，要么变更注册资本，有人还涉及到公司注销，在实践当中无论做什么样的并购合同，这个合同可能很大，也可能很简单，由于去做变更工商登记，都涉及到备案合同，所以在实践当中如何来处理本案合同也是一个技巧，不同工商部门对于登记备案合同要求是不同的，所以在你涉及标的公司的工商登记管理部门进行确认，办理工商变更时需要什么样的手续，对备案合同有什么样的要求，如果需要单独签署或者一定要签署他格式合同的或者指定样式的股权转让协议时，这个时候必须要注意，第一，你在制作协议时，必须按照工商局的要求去完成这样一个文本，而且这个文本要考虑主合同之间的关系，也就是说，由于他需要单独一个合同，主协议必须同时制作完成，在这个时候要按照他的要求制定，同时必须明确规定，一个是在你的主合同当中，一个在备案合同当中，都要明确约定，要有另外一个合同的存在。另外，在登记备案合同中通常不写价款。我们要考虑工商局的需要，第二从交易本身来讲做一个简洁版的备案合同很重要，但两个两份合同效力的链接还有两份合同内容的一致和统一要特别注意。  （二）协议条款架构安排  做合同时，哪些是必须约定的？我认为这个还是要以法律为依据，合同法第十二条明显规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：  1、当事人的名称或者姓名和住所； 2、标的； 3、数量； 4、质量；  5、价款或者报酬；  6、履行期限、地点和方式； 7、违约责任；  8、解决争议的方法。  并购协议通常包括哪些内容？在核心商务条款必备的东西首先有协议的题目，然后是主体，鉴于条款，定义条款。 

另外是核心商务条款，我们刚才讲了无论是标的、质量，在并购之下被拆分为：第一，交易的核心内容条款；第二，交易对价是什么；第三，对价支付支付期限、条件、安排；第四，股权登记安排；第五，资产及债权/债务安排；第六，治理结构安排；第七，人员安排；第八，过渡期约定；第九，特别约定事项；第十，税费。  再有是常规条款，法律规定就是违约责任的争议解决，我们在用的合同中都会有这样的常规条款：承诺与保证，保密，违约，不可抗力，通知与送达，适用法律，争议解决，变更与解除，生效，附则。  三、主体  谁做主体？这要看法律关系，我刚才说了，并购有按结果划分，有按法律关系划分，谁做主体时一定要思考它的法律关系，在股权转让类合同当中谁应该做主体，当然是转让方与受让方，这是毫无疑问的，在这个时候，在实践当中大家看到的合同肯定有不同，有一个问题，第三方股东是否成为主体？这个视情况而定，不是一定的，第三方股东首先要给大家一种原则，有的人会因为第三方股东要放弃优先购买权或者其它而把它作为一方股东，我认为这个没有必要，可出单独的承诺和单独的安排，但如果涉及到其它的权利设定，比如在一个控股式的收购当中，我作为收购方成为这个公司的股东，要改变公司的董事会构成，如果我仅仅更换转让方所派出的董事的名额和其它安排时，可以不设定第三方，但要打乱整个董事会的结构安排和委派权时，这个时候可能涉及到第三方股东，在这种情况下，当涉及到实质的权利义务安排，有可能涉及到第三方安排时，最好让第三方成为股东或者以其它承诺方式来安排，这个是你的整个交易安排，因为有的时候交易安排还涉及到未来合作，这个时候为了避免小股东将来发生争议，未来的安排肯定不会是买断式并购，肯定是控股式并购，在控股式并购当中，作为控股股东，我也怕我跟小股东进来之后，会跟其它第三方股东发生不愉快，我也希望有些事跟他确定清楚，这个时候就希望把他拉进来，如果对他没有太多顾虑可以不放，所以这个要视情况而定，根据原则来确定，在这个原则之下，没有特别必要，不需要，合同的关系还是以简洁、法律关系简单为最好，或者讲清楚，发生法律争议和纠纷时，会按合同确认诉讼当事方，所以简洁最好，但涉及到权利义务，如果应该需要他同意或涉及他时要考虑是不是应该作为合同主体，对于第三方股东。  还有一个目标公司，有些股权转让当中，会把目标公司作为股东，但我个人认为，股权转让是发生在转让方和被转让方之间个别股东的交易，所以我认为目标公司不必协议一方当事人。  有的时候第三方股东作为协议主体时，就写第三方股东，某些条款就单独写第三方股东相关的事项，单独写在那儿，做一个单独的处理，虽然写在合同里，但其它条款都不涉及它，把所有涉及的条款放在一起安排，这也是一种处理办法。  在增资认股协议当中，谁是主体？这在实践当中，有很多不同。增资协议是以增资方和老股东之间的共同交易，所以在实践当中关于增资协议的交易主体实际上有两种处理方式：1.增资方和目标公司做协议一方主体，然后由公司出具股东会协议，其它股东不做协议一方。2.新老股东共同签署协议，目标公司作为一方股东。这种安排的差异是什么？首先这两种都没有对错，但在选择时都有不同。  公司合并协议很复杂，在实践当中，公司合并协议是合并两方公司作为交易主体，股东不作为交易主体，然后以合并协议和两个公司的股东会决议作为整体交易文件，当然在换股、现金收购当中可能会有一些特别的安排，那些通常会用一些其它协议体现，因为合并协议本身是要备案的。  四、鉴于条款 

鉴于条款是讲这个协议签署之前的状态，讲公司协议签署之前的条件，鉴于条款一般包括几个内容：一是对目标公司的描述，目标公司的设定时间、股权结构、秩序有效存续、营业执照、主营业务。  交易各方描述，通常来讲，是转让方、出让方的基本情况，背景情况，这个都要写。一个目的是确认主体资格，一个目的是确定交易背景。  交易前提。所有跟交易前提相关的事项都要写上来，比如你在收购一个公司，是看中这个公司，比如在国贸有一栋写字楼，当然拥有这座办公楼，就应该是鉴于条件要写的，比如说是收购一个建筑工程公司，拥有工程资质就是你要写的，这个还是取决于所有跟交易相关的，还有跟对价相关的，对价条件有资产，有跟资产相关、收益相关，跟公司行业地位可能都相关，凡是跟交易对价相关的条件可以在鉴于条款中写上。关于目标公司资产状况，可以在鉴于条件写，也可以在对价条件上写，这个是看协议的处理和文本制作的安排。  交易标的及交易意向。  鉴于条款是前提和背景的条款，但也非常重要，为什么？它是来锁定交易的现状，来锁定交易的法律状态，而且鉴于条款，如果双方真的发生争议，如何来理解合同？不能靠的都是很多背景情况，双方交易目的是否达到，是什么样的交易目的，是可以寻求鉴于条款的安排，所以鉴于条款要能够明晰这种内容，当然有的时候会做不同的处理。  鉴于条款的内容没有哪些条件一定写，没有哪些条件一定不能写，但一定要清晰，必须写的是主体相关情况，标的相关情况和交易定价的原则和基础