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讲述/陈昱 重庆百君律师事务所合伙人 文/孙晓云 重庆大工律师事务所律师 本文由作者向无讼阅读供稿，转载请注明作者和来源
“故不如南攻襄陵以弊魏，邯郸拔而承魏之弊，是赵破而魏弱也”。
——出自《史记·孙子吴起列传》。
2012年关将近，重庆某制药公司（以下简称重庆制药）法务经理来到我办公室时，带来的是一份标的额为6亿元人民币的全国总代理合同、一堆往来函件以及满屋子风雨欲来的紧张气息……今天要跟大家分享的案例，是2012年底我们代理重庆制药与浙江某集团公司（以下简称浙江集团）的合同纠纷案，如何利用孙子兵法中的“围魏救赵”的策略，与来自上海某知名律所的律师同行斗智斗勇，不战而屈人之兵的故事。
风雨欲来：一份销售额高达6个亿的全国总代理合同
在老重庆人的记忆中，重庆制药出品的头痛粉、宝塔糖就像老朋友一般，清新、亲切，这家1939年创立的本地制药老厂，20世纪末本世纪初，经过一系列并购重组，已经发展成为由全国某知名企业控股，拥有多家子公司的本土企业，2012年时位列重庆市工业企业100强。
2010年1月12日，重庆制药凭依托控股公司的背景与浙江集团签订了《产品代理经销协议书》（以下简称代理合同）。合同约定：
第一，重庆制药公司购买浙江集团研发的“注射用xxx蛋氨酸”和“xxx肠溶片”，作为浙江省以外的全国其余省市范围的唯一代理商，协议代理期限为5年，以浙江集团具备向重庆制药发货条件并正式书面通知之日起算，代理5年期限的目标销量为6个亿；
第二，重庆制药须在全国进行药物推广，具体包括召开座谈会、专家讨论、评审、销售网络及宣传、客户免费治疗等等；
第三，合同对产品供应价格、产品销售及采购等进行了明确约定；
第四，如重庆制药推广不力，超过六个月以后，浙江集团有权要求赔偿损失。重庆制药的不安感正是源于这份销售额高达6个亿的总代理合同。
重庆制药感受到的不安气息基于两点事实：第一，浙江集团之前多次发函指责重庆制药推广不力，造成产品积压；更重要的是，重庆制药对自己也信心不足，从前期销售情势来看，仅在西南等七个地区形成优势，在其他地方都处于劣势。作为一家本土企业，重庆制药显然还不具备在全国做推广的实力。重庆制药从没接过全国性大单，要将产品辐射到全国，前期须要投入大量人力物力，签署合同的兴奋被随之而来的推广销售压得喘不过气来，几个月下来，多点推广的劣势就显现出来。面对浙江集团在函件中的频频指责，重庆制药意识到事态严重，于是赶紧向法律顾问救助。
作为一名职业律师，在仔细审查总代理合同和往来函件后，我发现这份看似诱人的总代理合同由于谈判签署时没有律师的介入（当初也是因为控股公司的鼎力相助，才亟不可待签下来），对何谓“推广不力”界定不清，给眼前的纠纷埋藏了隐患；而其后的往来函件已经映射出浙江集团已有专业律师团队参与的痕迹，浙江集团每次函件中都明确指责重庆制药违反合同约定，给自己造成损失。面对有备而来的浙江集团，“蒙在鼓中”的重庆制药一直还在据“理”力争。
律师团队成员迅速展开调查后了解到，重庆制药与浙江集团两家制药企业当初“联姻”拓展全国市场，但由于不够门当户对，所以“新婚”不久就摩擦不断。浙江集团虽然成立时间较重庆制药晚近20年，但依托生物科技发展迅速，已经是全国最大的抗生素抗肿瘤药物生产基地和主要的化学原料药生产出口基地，早在1999年就被国务院列为全国520户国家重点企业，2000年在上海证券交易所挂牌上市。
商场如战场，重庆制药前期推广的力不从心很快就被浙江集团敏锐地察觉，加上“小三”——全球最大的生物制药企业之一美国xx公司抛出绣球，承诺帮助拓展全球市场，浙江集团顿生悔婚之心，于是在上海某知名律所律师团队的操作下有了前述函件，意图先下手为强解除总代理合同。
台州100万索赔：如何应诉？
2012年10月12日，重庆制药收到浙江集团的正式信函，要求解除双方总代理合同，自送达之日生效，随即收到浙江集团返还的500万保证金。重庆制药自然不同意，又将保证金打到浙江集团账上。在双方短兵相接的两个多月后，2012年12月21日，浙江集团以代理合同已经终止为由，向浙江省台州市椒江区人民法院起诉要求重庆制药公司退还起相关产品资料、赔偿其损失100万元人民币等。
起诉状称重庆制药公司存在诸多问题，包括自2012年3月开始不能完成销售目标和市场占有率、每年11月底之前未提交学术会议计划、每季度最后一个月满15日前未提供医院开发计划及清单、开始销售每个月提供上月销售月报及为配合审计等，并提出其已向重庆制药公司退回了全部保证金500万，双方代理合同已经终止。重庆制药的不安终成事实，不过浙江集团主张赔偿的难道仅仅是这区区100万人民币？如果推广不利，那么其损失金额难道只有100万？作为一家上市企业，他们似乎并不缺钱啊！面对这样一份来自千里之外的诉状，律师该如何解析？如何应对？
诉状解读：精心分析诉状是答辩与应诉的起点。律师团队在仔细研究后发现：第一，浙江集团的代理律师，也就是来自上海某知名律所的律师极富诉讼技巧。诉状称，《产品代理经销协议书》已经终止，只要求法院确认重庆制药给浙江集团造成巨大经济损失，请求判令赔偿100万，其目的并非剑指经济损失，而是用这种生米煮成熟饭，登堂入室的方式达到其解除合同的目的。一旦重庆制药落入圈套，积极应对，答辩称没有造成损失，或损失数额没有达到100万，那么法院就会将争议焦点放在损失金额，判决重庆制药已经事实上造成损失，应当赔偿，而无论判决赔偿金额是100万还是1万已经不重要，合同解除就将成为既成事实，浙江集团“悔婚”并与“小三”结合的目的显然就已达到；第二，如果重庆制药到台州应诉，那是在浙江集团的主场应战，很可能会受到地方保护主义影响，毕竟浙江集团是一家上市公司、当地纳税大户，在当地人脉众多。在这种情形之下，孙子兵法说，劳师远征必疲。显然，劳师远征去浙江台州应诉就是在打一场注定失败的战争；第三，从现有证据来看，前期往来函件中，浙江集团已经设下圈套，对重庆制药诸多指责，而尚在混沌之中的重庆制药没有作出有利于自己的回复，也将自己陷于不利之境遇。
面对对手先下手为强的出击、精心设计的诉状、客场作战及证据劣势的境况，重庆制药犹如困在街亭的蜀军一般一筹莫展，那我方该如何应战呢？当时重庆制药的整个管理团队和我们律师团队的三个律师聚在一起分析这个案子，想了很多思路都始终无法破局：应诉、主动请求和解、另案起诉、求助控股公司从中协调。一旦败诉，重庆制药将面临解除合同的现实困境，不仅将承担巨额赔偿，而且前期投入的三、四百万元人民币的推广费以及奋力开拓的7个销售区都将付诸东流。这似乎已到一个死局。
缓兵之计：管辖权异议
2012年12月25日，台州法院向重庆制药发出举证通知书，指定收到举证通知书的次日起三十日内提交证据，同时确定2013年1月30日开庭审理。时间紧迫，眼看十五天的答辩期一天天逼近，公司及团队成员心急如焚。一天，我和我的团队成员刘任锋律师正在一起研究这个案子时，我突然问了一句，“为什么管辖地在台州呢？”
仔细查阅代理合同发现，该合同约定的第十条“诉讼和仲裁”的约定竟然可能认定无效！该条款约定，因履行合同发生的或与合同有关的一切争议，双方应协商解决，协商不成的：（1）提交甲方所在地仲裁委员会仲裁；（2）依法向甲方所在地人民法院起诉。根据最高院相关司法解释，既约定了仲裁又约定了诉讼的条款属于无效条款。我方当即决定在管辖权异议上做文章，先打拖延战术，以求缓兵之计。
根据我国民事诉讼法第34条规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。而本案的《产品代理经销协议书》约定的管辖却是“甲方所在地”，我们分析认为这样的约定排除了一方的起诉权，应属无效，应该约定原告所在地或被告所在地才对，根据《民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”的规定，原告起诉被告的，应当由被告所在地人民法院管辖，或者该协议的履行地人民法院管辖。而被告所在地重庆制药公司系重庆市渝北区人和镇星光大道100号，地处重庆市渝北区人民法院管辖范围。另外，协议约定涉及的产品均采用发货方式处理，本案的被告住所地及合同履行地均在重庆市渝北区，我方当即决定提起管辖权异议，请求将本案移送至重庆市渝北区人民法院。
2012年12月30日，重庆制药向台州市法院提起管辖权异议申请；
2013年1月7日，台州法院裁定驳回重庆制药的异议申请；
2013年1月11日，重庆制药不服该裁定，向台州市中级人民法院提起上诉；
2013年1月23日，台州市中级人民法院裁定驳回重庆制药的管辖权异议上诉请求。
这是一场没有硝烟的战争，双方都已知道对方出招的路数，在争取时间，重庆制药希望拖延下去，而浙江集团则祈求速战速决。
尽管最终管辖权异议请求被驳回，但毕竟为我们争取到了宝贵的时间，而这段时间，我们可以做些什么呢？
围魏救赵：照母山仓库
春节眼看着一天天临近，提起管辖管异议赢得时间之后，律师团队在思考应诉策略，毕竟管辖异议只是权宜之计，最终浙江法院一旦二审判驳，你还得过去应诉，进入他们的轨道。合同是否解除以及管辖地之争这两大核心问题始终在我的脑子里盘旋。有一天，在一条条梳理代理合同条款时，看到其中一条规定，“甲方（浙江集团）应将药品送到照母山仓库”，我突然灵光一现。照母山仓库在哪里？我立马让团队成员跟重庆制药公司联系。得知重庆制药公司下面有个销售公司，叫重庆照母山销售公司，照母山仓库在就在渝北区。我立马说，“好！这个案子有救了！”
古代兵家“围魏救赵”的经典策略顿时浮现在我的脑海中。既然浙江集团在台州告重庆制药违约，认为合同已经解除要求赔偿损失，那么我们为何不能在重庆告浙江集团要求继续履行合同？只要能够在重庆立案，由于合同履行之诉在先、赔偿之诉在后，一旦合同履行之诉立案，台州法院就只能中止审理。这样我们不但取得了主动权，而且将主战场转移到本土。先前提起的管辖权异议，又为我们在重庆市渝北区立案取得了宝贵的时间，思路一出，让人立马兴奋不已。
我让重庆制药赶紧找他们的送货单，作为合同履行地在重庆的证明，然后把相关证据一并提交，请求在渝北区法院立案。我清楚记得，起诉状及相关证据提交到重庆渝北区法院的时间是2012年12月30日。在2013年元旦前的最后一天，我们终于在重庆渝北区法院成功立案。随即，我们把立案通知书、诉讼传票、受理通知、起诉状寄送到台州法院。与此同时，我们还特意写了一份说明给台州法院。当台州法院收到材料时，他们知道这个案子没法审了，必须中止审理——我们卡住了浙江集团的七寸咽喉。很快，我们收到台州法院承办人打来的电话，主动询问我们是否愿意到台州进行调解。放下电话的那一刻，我如释重负，仿佛打赢了一场决定性的锦州之战，我们用合同履行之诉对抗对方的赔偿之诉，审合同是否解除在先，合同终止后的赔偿损失在后，自此，围魏救赵终于取得了阶段性的胜利。
陈昱讲兵法：
1.作为被告应诉，必须放大原告诉状的每个细节，甚至不要错过案件材料的蛛丝马迹，也许同样的材料，观点和思路却会不一样；
2.管辖权异议是律师常用诉讼技巧，可争取时间和空间优势、也可打击原告信心和耐心，特别容易让着急的原告露底，为案件调解做良好铺垫；
3.管辖权异议固然是缓兵之计，但在合同之诉中，回归合同本身条款才是王道。
从2012年10月12日重庆制药收到台州法院传票，到2013年1月12日收到台州法院询问是否愿意接受调解的通知，整整90天，从台州到重庆，就象一场决胜千里之外的战争，我们终于取得了不战而屈人之兵的胜利。古代兵家围魏救赵的经典策略在律界重演。接下来就是单刀赴会，到浙江台州进行调解，又将上演怎样的龙争虎斗。欲知详情如何，请听下回分解。
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