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二、我国学界关于股东“除名”与“失权”概念之表述 我国《公司法》并没有规定股东除名与失权制度，国内大多数公司法教材或论著中也鲜有阐述。有学者认为：“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度。”[2]（P426）亦有学者从公司权利的角度认为：“股东除名权可以界定为公司法所规定的为解除特定股东与公司之间法律关系而为公司所享有的一种权能。”[3]（P7）还有学者认为股东除名就是股东失权，“是指股东未按照公司章程缴纳出资或者未按时缴纳出资情形严重时，公司通知其缴纳出资并给予其一定宽限期，如果股东拒绝缴纳出资或者宽限期届满后仍未缴纳出资的，公司将直接剥夺其股东资格的制度”。[4]另有学者将“除名”与“失权”并列作为股东地位丧失的两种情形，除名即“股东违反法律或者违反章程而被除名，被除名股东丧失其股东地位”。失权即“股东违反法律而被剥夺股权，如没收，该股东因其股权被剥夺而丧失其股东地位”。[5]（P227）笔者以为，如果只是基于不同角度对同一事物作不同文字表述，尚且不影响对事物本质的认识，因为所认识的对象是明确的，即同一思想可以不同的形式得到表达。但如果认识对象不同时，定义的功能则显得至关重要。“作为一种文字上的启示，定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题。”[6]（P14）因此首先厘清“除名”与“失权”的本义及相互关系便显得十分必要，这也是进行相关规则建构的基础。 三、从德国法视角对“除名”与“失权”之考察 本文无意从公司法制发展的全球视角来考察这一问题，而仅从近现代以来，德国法对两者的含义、相关理论与制度建构为切入点进行研究，选择这一视角主要源于上述两概念以德国民商法及公司法制之使用而为始创及代表，当然在考察这两个概念和制度时，要理解“为什么在某一外国的法律秩序中某一问题是这样解决的而不是另一个样子，人们就必须一同考虑那些具有决定意义的规则由立法者或者法院判决怎样创制和发展的过程，以及它们在实践中是怎样贯彻执行的”。[7]（P8）进而在真正“消化吸收”的基础上，为我国公司法制完善之借鉴。 （一）德国民法上的“除名”：合则聚，不合则散 《德国民法典》第 723 条至第 728 条规定了合伙解散的若干情形，第 737 条是关于合伙人除名的规定，其中“除名”使用的德文是 Ausschlus，基本相当于英文中的 Exclusion，即“排除、排斥”之意。该法中合伙人的除名其实是合伙解散的一种替代机制，开除一名合伙人时应同时满足以下两个条件：第一，合伙协议中约定当出现合伙解散事由时，合伙仍可在其他合伙人之间继续进行；第二，被除名之合伙人自身发生了使其他合伙人有权提前解散合伙之“重大事由”。除名须经其他合伙人一致同意，并以意思表示为之。[8]（P283 －286）至于除名的法律后果，完全遵守第 738 条至 740 条关于合伙人退伙的规定。因此对《德国民法典》上的“除名”可形成如下认识： 首先，民事合伙关系基本贯彻了“合则聚，不合则散”的理念。“除名”是合伙关系“解散”的一种替代机制，即在合伙关系应当解散之情形下，如又满足除名的适用条件时才可选择除名。与解散所具有的使整个合伙法律关系彻底归于消灭这一极端的消极性后果相比较而言，除名在维系合伙关系的存续上具有相当的积极意义。 其次，依德国学界通说，合伙关系中的除名规则是任意性的，“合伙协议可以限制、排除、放宽和重新设计 构 建 除 名 权。这 也 涉 及 其 需 要 遵 守 的 程序。”[9]（P118）这充分体现了民法意思自治的精神，同时也为在商事领域中建构除名规则留下了一定空间。但问题是在无“重大事由”之情形下，可否通过决议将合伙人除名？德国早期司法判例认为通过多数人的决议而无“重大事由”的除名约定是合法的，但“新的法院判决要求在合伙的特别关系中存在客观的理由，否则这样的条款原则上是无效的”，“是一种违背善良风俗的束缚”，“应该保障合伙人的自由决定不因可能的专横的除名压力而受到限制”，[9]（P119）因其违背了《德国民法典》第 138 条“善良风俗”之规定，故除名规则中必须存在一定的“客观的重大事由”，通常该事由是“合伙人故意或因重大过失而违反其根据合伙协议所应负担的重要义务，或此种义务之履行成为不可能”。[8]（P283） （二）德国商法上的“除名”：合则留，不合则去 《德国商法典》第 131、133、140 及第 161 条针对人合性公司，即无限公司与两合公司规定了股东除名规则。[10]（P55 －57）条文中“除名”使用的是 Ausschlus 的动词形式 Ausschlieβung。根据上述条文规定，可以股东决议的形式将某股东除名，但此除名决议不可任意为之，必须满足两个条件：第一，在被除名股东身上发生可导致公司解散之重大事由；第二，经其他股东提起除名之诉，并形成除名判决。因除名对于被除名股东而言是一种严厉的极端措施，只有在其他方式不能令人满意时方可使用，故法院作出除名判决时，既要考虑对拟被除名股东采取《德国商法典》第 117 条“剥夺业务执行权”和第 227 条“剥夺代表权”这样相对温和之手段是否已经够用，又要对“重大事由”进行审查，即是否存在“股东故意或因重大过失而违背其依公司合同负担的重大义务或此种义务的履行成为不能的情形”。通常该情形表现为：“私吞公司财产、有理由相信其存在不诚实的行为等。”[9]（P222）当然公司章程亦可对股东除名事由进行扩大或限制，甚至是完全排除，但无论公司章程如何规定，其必须是明确的，即任何股东均可依章程条款对自己行为之后果有清楚的认识。除名的法律后果与退股相同，即股东丧失股东身份并因此而丧失其在公司中的财产份额，该份额由其他股东获得，被除名股东可请求获得其财产份额在除名之诉提起时所确定的公司财产相对应的财产价值。因此考察《德国商法典》针对人合性公司股东除名规则之设计，亦可形成如下认识： 首先，对人合性公司而言，股东除名在适用条件上并不像在合伙关系中那么严格，即无须在公司章程中明确记载“当出现解散事由时，公司亦可在其他股东之间继续存续”。如可归因于某股东之原因而导致解散事由出现时，公司可通过股东决议的形式自主决定是解散公司还是将该股东除名，因此股东除名并不是公司解散的替代机制。在出现“重大事由”时，解散、退股、除名为公司和股东提供了不同的选择机制，其中解散的法律效果最为消极、也最不经济，而除名在修补因个别股东之“重大事由”而可能导致的公司人合性因素裂痕上，以及化解公司内部严重冲突或僵局从而维系公司存续上，都具有十分重要的积极意义。可以说德国商法上的除名规则已经将民事合伙的“合则聚，不合则散”的理念转变为“合则留，不合则去”，两者之共性在于以人合性因素为存续之基础，而两者之区别亦十分清楚地表现在“散”与“去”的不同法律后果选择上。 其次，考察股东除名的法定事由，通常以“股东不履行所负之重大义务”，或者“股东严重违反所负之义务”而为概括，至于何谓“重大义务”或者“严重违反”则留给司法解释或学理研究予以完成。但无论如何，被除名股东义务之违反一定是对人合性公司股东之间的信任关系造成或可能造成严重破坏，或者违背公司共同利益或目的，进而使公司无法继续维持。从这个角度上讲，被除名股东义务之违反，重点并不在于义务本身的判断，而在于因义务违反对人合性因素所造成的冲击，以及给公司造成或可能造成的危害。股东除名的主要功能“并不是对过去的某个不履行行为的惩罚，而是保护公司免受现存的、持续的某种影响公司目的的因素的干扰的一种预防工具”。[11]（P19 －20）但无论从立法角度亦或司法角度而言，应尽可能将引起股东除名之典型义务予以列举，以发挥立法对行为人行为所具有的指引功能，并使司法活动更加精确。因人合性公司中所有权与管理权基本合二为一由股东行使，故通常情况下可能引起股东除名之义务包括：出资义务、管理公司事务时所负法定或章程规定之义务、与公司存在利益冲突时所负之忠实义务等（注：我国《合伙企业法》第 49 条即采取“列举 + 概括”的立法模式，规定合伙人有下列情形时，经其他合伙人一致同意，可决议将其除名：（一）未履行出资义务的；（二）因故意或重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。）。 再次，从除名效力的发生上看，《德国民法典》关于合伙人之除名规则是一种非司法性质的自治规则，除名效力的发生以向被除名人为意思表示而生效，但《德国商法典》上人合性公司的股东除名规则须经股东决议通过并以司法判决的形式而发生法律效力。结合上文两相比较，德国商法降低了除名规则适用的条件，从而扩大了除名规则的适用范围以发挥其对公司的积极意义，但同时又对除名效力发生的程序性要求作了相对严格的规定，形成此差异之根本原因，笔者以为在于商法对于民法意思自治理念的修正。 （三）“除名”规则在德国有限责任公司上之适用 1. 除名规则在《德国有限责任公司法》上之确立 从成文法的角度而言，《德国有限责任公司法》（2009）并没有类似《德国商法典》上的除名规则。但《德国有限责任公司法》“先由学说铺陈理论基础，续经法院实例判决，逐步累积而成，帝国法院 1942 年 8月 13 日的判决，可说突破僵局，建立指标开创性的除名判决”。[12]（P80）其中直接援引于德国学者 Scholz 的观点，“当股东因其自身所存在的重大事由，导致公司无法承受该股东继续存留于公司时，则公司将该股东除名，应属于本着诚信原则及对公司忠实义务所为之必要行为……本判决即可形成如下建议，即在公司章程未明确规定之情形下，如某股东存在重大事由，公司应当有权将该股东除名。”[13]（P12）因此德国有限责任公司适用除名规则是学理演进与法官判例造法共同推动的产物。随后德国司法判例中，除名规则在有限责任公司上的适用更加明确清晰了，如果公司章程没有明文规定，法院在适用除名规则时通常应满足：（1）须以股东自身存在重大事由为前提；（2）穷尽了其他内部救济措施也无法修补股东间之信任裂痕，或因股东违背对公司的忠实义务而使公司无法继续承受其作为股东的可能时的最后手段；（3）须经股东决议作出；（4）须经法院判决始生效力；（5）不得违背公司资本维持原则；（6）被除名股东应具有股份出卖请求权。[12]（P122） 2. 有限责任公司适用除名规则之法理基础 首先，有限责任公司为德国法所首创，虽被归入资合性公司范畴，但其所具有的人合属性亦成为学界共识。“有限责任公司通常是由为数不多的股东组成，股东间有着相互信任关系。在这方面，至少从其典型形式上看，有限责任公司比股份公司更接近于无限公司。”“有限责任公司的股东不仅在与作为团体的公司关系上，而且在股东间的相互关系上，须履行合伙法上的诚实义务。”[14]（P190）股东间的信任关系是公司设立并存续的基础，此信任关系一旦发生裂痕，公司势必陷入困境，甚至导致公司彻底解体。故有限责任公司的人合性因素成为适用除名规则的理论基础。 其次，从有限责任公司股东出资份额转让角度而言，因不存在类似股份公司股票转让的公开市场，股东出资份额的转让有时相当困难，加之出资份额转让规则的设计，更加强化了有限责任公司的人合性因素，这也使除名规则的存在具有较强的现实必要性。 再次，从有限责任公司治理的特点角度而言，其所有权与经营管理权并不完全分离，公司治理具有明显的“合伙化”特征，“股东个人财产的相当部分是与公司捆在一起的，并且他们经常在公司业务上投入大量的时间和精力。他们有很强的动力对有关事项进行调查并投票反对对他们利益不利的决议。”[15]（P261）而且公司机关设置相当灵活，通常股东亲自管理并对外代表公司，因此学理上通常认为有限责任公司无论控制股东抑或一般股东，对公司及其他股东应负有忠实义务。股东违反此忠实义务则可能导致公司人合性因素的破裂，影响公司共同利益或使公司目的无法实现。相较于“鱼死网破”的公司解散制度而言，股东除名规则在修补人合性裂痕、维系公司存续上无疑具有重要的积极意义。 3.“重大事由”的学说及司法解读 可归责于股东的“重大事由”是适用除名规则的前提。依德国公司法学说，所谓重大事由，即“基于要被除名股东的行为或个人原因，公司连同其一起继续存在对于其他股东来说过于苛刻，也就是说继续保留其成员身份将使公司的继续存在成为不可能或者被真实地威胁到。这并不需要建立在过错的基础上。”[9]（P345）司法判例中通常包括：（1）股东自身存在之重大事由，通常指：1）如年老、精神异常、长期患病卧床等由于生理因素从而影响其参与公司经营之可能，给公司运转带来严重困难；[16]（P28）2）公司章程中规定，股东须具备特定之资格或身份，但事后股东丧失该资格或身份（注：我国司法实践中已经存在股东因丧失公司章程中规定之资格而被除名的判例，参见广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2006）佛中法民二终字第 456 号。该判决认为：“公司章程是全体股东共同制定的有关公司组织与活动的基本规则，康思达公司章程第一章第 2 条明确规定其是由企业内部职工共同出资组建的有限责任公司，即限定只有该公司的职工才能成为康思达公司股东，该规定为全体股东意思自治的体现，并没有违反公司法或相关行政法规的强制性规定，且康思达公司章程对股东身份所作出的限制符合有限责任公司的‘人合性’特点”，且“公司对除名股东所持股份的处理亦没有导致公司资本减少”，故最终维持原判，即卲某因辞职与公司解除劳动关系从而丧失股东资格。资料来源：北大法宝数据库，2012 年 5 月 18 日。），例如：家族公司中所需的家族成员身份。（2）股东行为存在之重大事由，通常指：1）股东财务状况严重恶化或濒临破产；2）股东的行为严重违反忠实义务，滥用股东权利对公司及其他股东利益造成严重侵害，或者股东私底下经由资本参与，以妨害于公司的方式投资其他同属竞争关系之公司者，均可视为“重大事由”。[12]（P125 －127）但如果只是因个性不合、意见相左，则不能构成“重大事由”，除名规则不能成为股东恣意“排除异己”的工具。 当然公司章程亦可对“重大事由”进行约定，但其必须明确并可归责于股东个人因素或行为，且不得违背善良风俗、平等诚信等法律基本原则。考察德国司法判例，通常章程中所规定的除名事由主要有：财产关系不明和不正常的资金往来、有挥霍浪费的嗜好、长期重病、失去了章程中规定成为股东的前提条件、拒绝履行章程规定的合作义务、严重违反义务尤其是违反诚信义务、购股时欺骗公司的行为、犯罪行为、损害公司经营和违反竞争规则的行为、损害其他股东名誉的言论等。[17]（P520） 4. 股东除名决议之形成 无论章程中是否存在股东除名之规定，除名必须以股东决议的形式作成。首先，被除名股东无表决权。依《德国有限责任公司法》第 47 条第 4 款之规定，股东对于减轻或免除其义务之决议，并无表决权，亦不得代理他人行使；此类表决权行使之限制，亦适用于是否与该股东订立法律行为，或者对该股东提起或消灭法律诉讼之决议。因此被除名股东并无表决权，但如果被除名股东认为决议存有瑕疵，其仍可类推适用《德国股份公司法》第 243 条关于股东决议无效或撤销之诉的规定对其权利予以救济。其次，形成除名决议的表决规则。目前德国学界有不同观点，主张人数一致通过者认为，有限责任公司法并无除名之明文规定，因此应类推适用《德国民法典》第 737 条以及《德国商法典》第 140 条之规定，即其他股东一致通过方可形成股东决议。主张资本简单多数通过者认为，根据《德国有限责任公司法》第 46、第 47 条之规定，须经股东决议之通常事项都以简单多数表决权通过即可，况且股东除名最终还有除名之诉以保障其公正性，故无需绝对多数决之必要。[18]（P38）但德国联邦法院及多数学者主张股东除名应采资本绝对多数决原则，即须其他股东四分之三表决权通过方可形成股东决议。[19]（P110）原因在于，“将股东除名可说影响深远，是相当重要的事业转折点，简单多数决实难具备正当性，所以须其他股东四分之三表决权同意通过始可”。[12]（P132） 5. 除名判决的法律后果 公司形成股东除名决议后应提起除名之诉。股东除名的法律效果自何时产生？德国联邦法院基于保护被除名股东合法权益之立场，采除名判决附生效条件的观点，认为除名判决作出后，只有向被除名股东支付其出资份额对应之价金时除名判决始生效力，但是这样的做法也被德国部分学者批评“走得太远了”。[9]（P346）司法判例中除名判决的法律后果主要体现在：首先对被除名股东而言，除名判决生效意味着股东有权请求公司以公允之市场价格收买其所持有的出资份额，只有当其获得收买股份的价金，股东资格丧失，同时其所持有的出资份额亦随之丧失。其次对公司而言，基于资本维持原则，公司为上述收买时必须以资本金以外的财产进行。又根据《德国有限责任公司法》第 19、22、30、33 及 34 条之规定，公司自股份或收回自己股份以注销该股份的前提条件是，该股份所对应的原始出资已经足额缴付，当该股份的原始出资还未足额缴付时，股东只能将其股份转让予第三人，当然被除名股东及受让人仍对该股份所对应原始出资的欠缴部分向公司承担责任。如上述路径都无法实现，公司最终亦可通过减资程序实现股东除名与债权人利益保护之双重效果。 （四）德国公司法上的失权 《德国有限责任公司法》第 21 条至第 25 条，以及《德国股份公司法》第 64 条至第 66 条，分别规定了有限责任公司及股份有限公司的失权规则，条文中“失权”一语使用的是 Kaduzierung，其相当于英文中的 Forfeiture，即“没收（财产）、丧失（权利）”之意。所谓失权，是指当股东对公司欠缴出资时，公司给予其一定期限，期限届满如该出资仍未足额缴付，则该股东之股份及已缴股款即被宣告丧失，从而使该股东资格消灭的一项法律制度。该制度主要规定于公司法的资本缴付部分，其立法本意在于确保公司基本出资（注册资本）之充实性，并间接维护公司债权人利益。失权规则所规定之适用情形具有强制性，公司不可通过章程或股东会决议排除适用。笔者认为从失权规则的民法渊源上看，可能应将“债务人迟延履行情形下债权人的解除权”作为其法理基础，即《德国民法典》第 286 条“债务人的迟延”、第 323 条“因未提供给付或未按合同提供给付而解约”以及第 354条“失权条款”的相关规定，只不过对因债务人迟延而解约的法律后果进行了更为严厉的商法改造，当然这种改造符合商法“严格责任主义”的调整方法。 具体而言，《德国有限责任公司法》第 21 条至第25 条规定，当股东在迟延缴付出资情形下，公司可向该股东发出一个带有警告性质的催告通知，督促其在一定宽限期内足额缴付出资，如果期限届满仍未缴付，则该股东必须声明其丧失所认购之股份及已经缴纳的部分股款，上述权利及财产归公司所有，公司之催告和股东之声明均须以书面挂号信方式发出，且宽限期不得少于一个月。因失权而丧失股东资格者仍须对基于欠缴出资而使公司遭受的损害向公司承担责任。如果该股东存在权利前手，则所有的权利前手均须对未缴足出资承担责任，当然任何一个权利前手可因缴足上述拖欠出资从而取得该股份。如果不存在权利前手或者无法从权利前手处获得拖欠的出资款，公司可将该股份公开拍卖。在上述途径仍然不能将该股份的拖欠款补足时，其他股东负有义务依其出资比例将拖欠款完全缴足。《德国股份公司法》第 64条至第 66 条规定了股份有限公司中的失权规则，其内容与有限责任公司基本相同，只是在公司催告的期限和程序上有所不同，且如通过拍卖，公司在不能足额获得所拖欠出资时，该股东仍须承担责任，当然极端情况下公司亦可采取减资手段。[20]（P34 －36） （五）除名与失权关系之辨析 正是由于失权规则的运用，迟延履行出资义务的股东最终丧失了股东资格，这与除名规则确实存在相似之处：首先从两规则适用的条件上看，失权规则中股东“迟延履行出资义务”基本可以算作是除名规则中股东不履行股东义务的一种表现形式。其次从两规则适用的最终法律结果上看，均是相关股东失去了股东资格。于此尚且不论国内学者对两概念及规则之间的关系如何认识，仅以上述相似之处是否可结论性地认为两者为同一概念？亦或失权规则是除名规则的一种特殊情形而为其下位概念？经笔者研析答案均是否定的，不可因两者存在相似之处就“并为一谈”，除名规则与失权规则具有如下诸多不同之处足以将两者区分并分别为不同的制度设计。 第一，两规则的规范目的和功能不同。除名规则的目的和功能在于修补团体人合性因素之裂痕，将可能影响团体存续或对团体利益造成严重危害的个人因素予以消除，该制度设计始终以团体利益之维护为其出发点和归结点。而失权规则的目的和功能在于督促个别股东及时足额缴纳出资以确保公司基本出资的充实性，并进而对公司及公司债权人利益予以保障，其基本的立足点依然是公司资本信用，这是两规则的根本性区别。当然不可否认的是失权规则亦可在一定程度上起到将因不履行出资义务而有可能“失信”于其他股东的“问题股东”予以“剔除”的法律效果，但这只能算作是其首要目的与功能所引发的一个“附属效果”而已。 第二，两规则适用的前提条件不同。除名规则所适用的前提条件是因个别股东存在“重大事由”而导致公司人合性因素之裂痕，进而影响公司存续。此处的“重大事由”如前文所述其内容是较为丰富的，尽管其可以被客观列举，但此处“重大事由”中的主观因素也是显而易见的，并且是至关重要的，因为无论立法将“重大事由”如何列举，亦或是公司章程中如何进行事先约定，其最终还是以对公司人合性因素的影响为其根本判断依据，这本身就带有很强的主观色彩。而失权规则适用的前提条件则是具体明确的客观标准，即“股东迟延履行出资义务”，至于对该股东而言迟延履行出资义务的原因以及主观心态在所不问，对其他股东而言是否产生“失信”的心理效果在所不问，对公司而言是否危及公司存续亦在所不问。 第三，两规则法律效果产生的逻辑过程不同。在除名规则中，对被除名股东先做出除名决议，而后再对其所持有的出资份额进行法律上的处分，因此可简单归纳为“因除名而丧失股份”，其法律效果产生的逻辑过程为：除名事由——除名决议——除名判决——股份处分——丧失股东资格。而在失权规则中，先由迟延履行出资义务的股东声明丧失股份及已经缴纳的出资，正是由于其上述权利的丧失而失去了股东资格，因此其可简单归纳为“因丧失股份而除名”，其法律效果产生的逻辑过程为：迟延出资——催告无果——丧失股份（及已缴部分的出资）——丧失股东资格。 第四，两规则适用的强制性不同。因除名规则适用的基础是人合性因素的破裂，除名须以股东决议的形式作出，因此作为一种公司自治性的规则，除名规则是否适用并不具有强制性，公司章程可以改变甚至排除除名规则的适用。但失权规则立足于公司资本的充实性，当条件满足时失权规则的适用是具有强制性的，公司章程并不能改变或者排除其适用。 第五，两规则在公司内部作出决议的机关不同。因除名须以股东决议的形式作出，因此除名权是股东会行使的一项权利。前文已述，在德国司法实践中，除名决议须经其他股东四分之三表决权同意方可通过。而失权规则中无论是对迟延履行出资义务的股东发出催告通知，还是将股东声明丧失的股份及已缴纳的出资收归公司所有并进行相关的股份处置，均无需股东会作出决议，而由公司的代表与执行机关董事会为上述行为即可。这种决议机关设计上的不同也充分表明了制度锋芒指向及法律价值追求上的差异，除名规则制度锋芒指向的是团体人合性因素，因此人合性因素的裂痕也必须通过该团体成员的意思表示（股东会决议）而予以修补，其在法律价值的追求上侧重于公平。而失权规则制度锋芒指向的是以公司资本充实性而为表现的公司以及公司债权人利益保护，因此公司的代表机关（董事会）即可为相应的意思表示，其在法律价值的追求上侧重于效率。 第六，两规则中丧失股东资格者所享有的权利不同。除名规则中，被除名股东虽然丧失了股东资格，但其股份所对应的财产价值法律还是确保其应当予以公平实现的。《德国商法典》第 140 条规定，当股份被公司收回时，公司财产价值的确定依照公司提起除名之诉时的财产状况确定，[10]（P57）当然股东也可请求公司以公允之市场价格收买其所持有的股份。但失权规则中，丧失股东资格者既丧失了股东资格，又丧失了其所持有的股份及已经缴纳的部分出资，上述权利均归公司所有，因此对该股东而言也就谈不上股份财产价值的公平实现问题。从这个角度上讲，失权规则对丧失股东资格者是具有一定“惩罚性”的，而这种惩罚性给股东所造成的压力亦从另一个角度表明其对效率价值目标追求的侧重。 基于上述对除名与失权所进行的正本清源之考察，可清楚地认识到除名与失权在德国公司法上概念含义的不同，规范目的与功能不同，法律价值追求侧重点不同，由此各自规范建构的具体内容也不相同。在此问题上如此耗费笔墨的直接目的在于准确认识研究对象，最终目的还在于我国公司法制的完善。我国民商法学理论及制度建构大多借鉴德国法，而我国《公司法》中关于股东除名及失权规则是缺失的，在进行法律借鉴时不可能单纯照抄照搬，而“应当根据各自的具体情况，不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来的国家是否已经受考验证明是满意的，还要考察它是否适合于自己的国家”。[7]（P24）但无论进行怎样的借鉴，前提是首先应当准确、全面地认识所要借鉴的对象。 四、我国公司法相关制度之检讨 中外公司实践以及公司法制所面临的问题有些是具有共性的，笔者虽不是“趋同论”者，但在商事法领域存在一定差异性的趋同却是笔者的基本判断。可是问题在于，如果说《公司法司法解释（三）》第 18条是对公司依章程或股东会决议而解除股东资格效力的一个司法确认，尚且可以说得过去，但实际上这种确认似乎又是“多此一举”，因为只要章程或股东会决议不存在不成立或效力瑕疵之情形，其当然就是有效的，且前文已经提及我国一些地方法院早有确认公司依章程解除股东资格效力的司法判决。可如果要说该条基本确立了我国股东除名规则，那就需要进行认真研析了。 （一）定性之检讨 《公司法司法解释（三）》第 18 条到底属于除名规则，还是失权规则，这是一个首先需要准确定性的问题。前文已述，两规则建构之目的、功能、条件、程序等诸多方面存在不同，因此对法律规范首先进行准确的定性，直接决定了该法律规范的具体设计以及目的功能的实现。依上文对德国公司法制之考察，我国《公司法司法解释（三）》第 18 条总体上应定性为失权规则，但又含有一定的除名要素。形成此结论的原因在于：首先，从该条文设计之目的和功能上来看，其主要在于促使股东正确履行出资义务，以保障公司基本出资之充实性，其属于失权规则设计之目的和功能；其次，从该条文适用条件上看，其仅适用于股东“未履行出资义务或者抽逃全部出资”之严重瑕疵出资情形，这又与失权规则的适用条件基本吻合；再次，从该条文适用的程序上看，也存在“合理期间”的失权催告期限，因此其应当定性为失权规范，但又含有除名规则设计的一些要素，例如：“以股东会决议解除该股东的股东资格”，则属于除名规则的适用条件。当然，这样一个制度设计上的“混合体”如能充分实现各自制度设计的目的和功能也不失为一项制度创新，但笔者认为其并不能实现上述“理想状态”，反而可能“弱化”了各自制度设计的目的和功能，进而使不同制度在法律价值实现上“模糊化”，同时在立法上也不利于公司法律制度设计的“体系理性”，因为这样的制度设计使得原有的失权规则与除名规则无法“各得其所”。 （二）适用性之检讨 1. 适用条件之检讨 《公司法司法解释（三）》关于解除股东资格的适用条件仅限于“不履行出资义务或抽逃全部出资”之极端情形，依制定者的“解读”：“由于这种解除股东资格的方式相较于其他救济方式更为严厉，也更具有终局性，所以我们将其限定在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的场合。未全面履行出资义务或者抽逃部分出资的股东不适用该种规则。”[1]该解读的本意是可以理解的，但由于其极大地压缩了失权规则的适用空间，从而为“聪明的有意者”规避其适用留下了极为便利的条件，“聪明的有意者”完全可以“履行极少的出资义务或抽逃绝大部分出资”而使该规则形同虚设。此条文如见之于立法，因其极易被规避，故可能有造成立法成本浪费之嫌。考察域外有关国家和地区公司法制，关于失权规则的适用条件主要是出资存在瑕疵，包括不出资、迟延出资等情形，例如《德国有限责任公司法》第 21 条以及《德国股份公司法》第 64 条[20]（P34）均规定的是“迟延履行出资义务”，当然包括迟延履行全部及部分出资。除此之外，《日本公司法典》第 36 条，[21]（P16）《美国特拉华州普通公司法》第 164 条，[22]（P62）意大利《民法典》第 2344、2466条，[23]（P550，628）《瑞士债法典》第 634、682 条，[24]（P184，202）《韩国商法》第 307 条，[25]（P63）以及我国台湾地区“公司法”第 142 条 5 －22[26]等均有类似规定。实际上笔者认为从公司资本充实的角度而言，无论是“不履行出资义务或抽逃全部出资”，抑或是“未全面履行出资义务或者抽逃部分出资”，其只有“量”的区别，而无“质”的差异，因此在立法政策的考量上实无必要将这种“量”上的区别在法律制度的设计上予以区别对待。 2. 适用程序之检讨 《公司法司法解释（三）》规定须“以股东会决议解除股东资格”亦存在如下问题：（1）以股东会决议解除股东资格是否妥当？首先，在股东出现严重出资瑕疵时（包括抽逃出资），其行为直接侵犯的是公司利益，同时亦对公司债权人利益造成潜在威胁。从法律主体上来讲，应当是在公司与股东之间产生法律关系，而公司的代表机关即为董事会。其次，从商事效率原则上来看，显然董事会决议的形成比股东会决议的形成更符合效率原则（注：《德国股份公司法》第 63 条第 1 款规定：“股东应按照董事会的要求支付投资。”又因董事会是公司的代表与执行机关，因此在德国公司法上，失权规则中催告通知及决议作出均由董事会为之。《意大利民法典》第 2466 条、美国《特拉华州普通公司法》第 164 条、《瑞士债法典》第 634、第 682 条均规定董事会行使上述职权。）。因此在失权规则中将解除股东资格的权力赋予股东会似有与除名规则混淆之嫌。（2）姑且认可股东会决议之形式，但决议又如何形成呢？首先，该决议是股东会特别表决事项，还是一般表决事项，亦或由公司章程确定？依照我国《公司法》规定，有限责任公司股东会特别表决事项是法定的，而其它表决事项及其表决规则由公司章程规定，当公司章程缺乏有关除名内容时，除名决议很可能成为一般表决事项而仅由表决权简单多数同意即可通过，而域外相关公司法制在股东会形成除名决议时均规定了较为严格的条件（注：通常人合性公司以股东人数为表决权依据，被除名股东不享有表决权；有的国家和地区采一致通过原则，例如：《德国商法典》第140 条，我国台湾地区“公司法”第 67、第 125 条；有的国家采绝对多数通过原则，例如：《葡萄牙商法典》第 186 条规定“其他股东四分之三通过”；还有的国家采简单多数通过原则，例如《韩国商法》第 220 条规定“公司可以其他社员过半数的决议请求法院宣告除名该社员”。就资合性公司而言，前文已述德国司法实践中关于有限责任公司股东除名之决议需股东会“其他股东四分之三表决权通过”。）。其次，在我国现行公司法制下该股东会决议的公正性无法得以保障。由于我国公司法制并未建立系统的股东“表决权排除”制度，这也就意味着拟除名股东依然可以参加股东会就其除名决议行使表决权，其结果是可以预见的（注：域外公司法制中无论人合性公司亦或资合性公司，大多规定有股东“表决权排除”制度，例如：《德国有限责任公司法》第 47 条，《德国股份公司法》第 136 条，《葡萄牙商法典》第 186、第 251 条，《西班牙有限责任公司法》第52 条，《意大利民法典》第2344、2466 条，《韩国商法》第 368 条以及我国台湾地区“公司法”第 178 条均有类似规定。）。最后，我国《公司法》关于股东权利行使的依据亦不够清晰，《公司法》第 43 条规定，股东依“出资比例”行使表决权，此处的“出资”到底是“认缴出资”，还是“实缴出资”并不清楚（注：有学者认为：“《公司法》第 35、第 43 条体现了倡导股东按其实际出资分取红利和行使表决权的精神。”（参见刘俊海：《现代公司法》，法律出版社 2011 年版，第 174 页）但笔者认为，从第 35 条中“实缴的出资比例”和第 43 条中“出资比例”用语上的差异来看，第 35 条的含义是清楚明了的，但第 43 条却无法当然解读出其中的“出资比例”就是“实缴出资”这一含义的，否则立法者在清楚两者区别的情况下实无必要省去“实缴”二字。），这一点对于瑕疵出资情形下股东表决权的行使意义重大。依《公司法》第 35条规定，仅在红利分配和新增资本认购上，按照“实缴出资”比例行使权利，但全体股东亦可进行例外约定。同时《公司法司法解释（三）》第 17 条规定，当股东出现瑕疵出资情形时，仅可依据公司章程或股东会决议对瑕疵出资股东的“利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权”进行“合理限制”，并未规定对瑕疵出资股东的“表决权”进行限制。因此瑕疵出资股东既可能正常参加股东会行使表决权，又可以其“认缴”的出资比例行使该权利。可以想象，当瑕疵出资股东为公司大股东时，股东会关于其除名决议又如何得以通过呢？ （三）法律效果的检讨 依前文分析，《公司法司法解释（三）》对因出资瑕疵而解除股东资格的条件进行了严格的缩限性规定，即“不履行出资义务或抽逃全部出资”，这直接导致失权规则的生命几乎被扼杀，其所具有的惩罚性法律效果更无法发挥。尽管我国公司法规定了瑕疵出资股东的违约责任、资本充实责任，以及因瑕疵出资而损及公司债权人利益情形下的补充赔偿责任，但这些责任均具有“填补式”特点，未能形成“惩罚性”的法律效果，从而也就无法达到对瑕疵出资股东形成一种法律上及经济上“不利益”的压力，以促使其正确履行出资义务，保障公司基本出资充实之目的。 五、我国失权规则与除名规则建构之设想 考察域外公司法制，再结合我国公司法制的完善及司法实践中相关公司纠纷所面临的主要问题，实有建构除名规则和失权规则之必要。尽管《公司法司法解释（三）》相关规定的合理性值得商榷，但其所进行的探索还是应当肯定的。前文已述，因除名规则与失权规则存在诸多差异，尤其是价值目标、目的功能等方面的差异足以使两者分别为不同的制度设计。 （一）失权规则与除名规则在公司法上的体系安排 1. 失权规则的体系安排 因失权规则以督促股东正确履行出资义务从而保障公司基本出资充实为目的，无论有限责任公司抑或是股份有限公司均须面临此问题。就有限责任公司而言，我国公司法承认一人有限责任公司及国有独资公司，理论上一旦因失权而丧失股东资格将导致公司无法存续，故失权规则仅适用于股东二人以上五十人以下的普通有限责任公司。就股份有限公司而言，无论依募集方式还是发起方式设立，均存在发起人或认股人缴纳股款的问题，当然在募集设立情形下，因注册资本为全体股东“实收股本总额”，不存在公司成立以后资本的分期缴纳问题，但公司成立以前如果发起人或认股人不履行出资义务，经其他发起人催告后依然不履行或不完全履行的，对公司而言即可另行募集，对该发起人或认股人而言亦应丧失其认购的股份及缴纳的部分股款（注：《公司法司法解释（三）》第 6 条规定：“股份有限公司的认股人未按期缴纳所认购股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。”此条文从解释论上亦有语焉不详之处，另行募集是否适用于认股人只缴纳部分股款之情形？如不适用，则这种另行募集对于该认股人而言几乎没有任何法律上“不利益”之压力而言；如适用，此处需另行募集的股份是指认股人所认之全部股份，还是未缴纳股款所对应之股份？如是后者，对认股人而言亦几乎没有法律上“不利益”之压力，如是前者，才与失权规则相契合。我国台湾地区“公司法”第142 条亦有类似规定。），严格而论此时所丧失的股份相对于成立后的公司而言尚处于一种期待状态；在发起设立情形下，因公司成立时注册资本等于全体股东的认缴资本而非实缴资本，注册资本可分期缴纳，因此公司成立以后，如发起人（或股东）不按期履行出资义务即会存在失权问题。故从公司法体系安排上，可在普通有限责任公司的资本缴付与股份有限公司的资本募集部分分别规定因不正确履行出资义务的失权规则。 2. 除名规则的体系安排 除名规则以修补人合性因素之裂痕为目的，我国公司法所确认的公司类型中只有普通有限责任公司具有一定的人合属性，因此从公司法的体系安排上，除名规则应只适用于普通有限责任公司。且在有限责任公司中规定除名规则，对于维系公司存续具有更为积极的意义，当基于某股东自身原因而危及公司存续，但该股东又不愿转股退出时，现行公司法所提供的解决路径只有消极的公司解散，可如果公司法规定有除名规则，该问题的解决无论对于公司还是拟除名股东而言都更符合正义的要求，也更符合经济性的要求。 （二）失权规则与除名规则在法律规范上的选择 1. 失权规则的规范选择 因失权规则立足于公司基本出资充实性保障之目的，法律对于不正确履行出资义务的行为的消极性评价是确定的，因此必须对该行为所引起的不利法律后果进行明确规定，从而对行为人的行为予以清楚的指引，故在法律规范的选择上应当采强制性规范，以“应当”、“必须”等词语表明其强制性。 2. 除名规则的规范选择 除名规则以人合属性为基础，其先天性地符合意思自治的属性。可能有人会提出，股东除名问题无论从实体上还是程序上大可通过公司章程而交由股东自行决定，笔者以为从该规则的本质及公司治理角度而言，此观点具有合理性，但结合中国当前的法治发展水平，尤其是微缩到公司章程这一点上，在很大程度上其几乎成为了一个以范本形式而满足于公司设立时工商登记要求的“呆板”文件，反观德国司法实践中有限责任公司章程中记载有除名规定的高达90% 的比例，[27]（P71）加之“私法领域法无明文之禁止即为允许”的私法理念还没有被我国社会普遍理解，因此实有必要通过立法以法律规范的形式进行公示和引导。故除名规则在法律规范的选择上应采任意性规范，以“可以”、“有权”等词语表明其可选择性，当然还应赋予公司章程以相当的自治空间（注：如《美国统一有限责任公司法（1996）》第 601 条即采取“法律规定 + 章程约定”的立法例。（参见虞政平编译：《美国公司法规精选》，商务印书馆 2004 年版，第 202—203 页）除此之外我国《合伙企业法》第 49 条关于合伙人的除名亦采取此立法例。），但其不得“跳出”法律所规定的效力边界，否则可能无效。 （三）失权规则与除名规则的要件及法律后果之构想 笔者以为在厘清了两概念及规则的关系后，立法完善时的具体语言可由立法者斟酌推敲。基于前文的辨析与检讨，可先尝试性地对我国公司法上失权规则与除名规则之要件及法律后果进行初步构想。 1. 失权规则要件及法律后果之构想 就失权规则而言，依然立足于保障基本出资缴付之目的，其实体要件应包括：（1）股东（发起人或认股人）已经认购相应股份。（2）未能按期足额履行出资义务（这里应当包括我国公司法制上的“未履行”和“未全面履行”）。程序要件包括：（1）经公司于合理的催告期限之催告（注：域外相关公司法制关于失权催告期限有的采下限规定，如德国《有限责任公司法》第21 条规定的期限为“至少一个月”；有的采上限规定，例如《意大利民法典》第 2466 条的规定为 30 日内。两种规定各有利弊，但采上限规定可能更符合商事效率原则。）。（2）催告期满仍未足额缴付出资（公司未成立时催告者为其他发起人，公司成立后催告者为董事会或不设董事会的执行董事，董事会或不设董事会的执行董事怠于催告的，监事会或不设监事会的监事可代表公司行使催告权，如上述机构或人员均怠于催告时，其他股东可代表公司进行催告）。 失权规则引发的法律后果是：（1）对未按期足额缴付出资之股东而言，催告期届满其自动地、当然地发生丧失已认购的股份及已缴纳的部分股款之法律效果并因此而丧失股东资格，该部分股份之出资凭证由公司宣布无效，同时还需承担由于其欠缴出资而使公司遭受之损失。（2）对公司而言，如公司尚未成立（主要指依募集方式设立的股份有限公司），则公司可对其所认购之股份另行募集；如公司已经成立，失权股东所丧失之股份及已缴出资归公司所有，该部分股份所对应之股款可由其他股东或第三人缴纳，并应遵守股权转让规则，如无该股份之继受者，则公司予以减资，并进行有关事项的变更登记。（3）对公司债权人而言，该股份在第三人承继或公司减资之前，可请求欠缴股东在其欠缴出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。 笔者以为在诚信的市场经济和良好的法治环境下，这样一个严厉的失权规则其功能的发挥实际上是非常有限的，且从德国司法实例中关于失权的判决来看，从上世纪初到现在都是非常少见的，联邦法院仅有两例失权判决。[28]（P21）但是在我国市场经济和法治发展的现阶段，关于“公司设立、出资、股权确认等纠纷”已经突出到需要最高人民法院出台专门的司法解释予以调整时，这既说明相关案件在公司纠纷数量上所占比例较大，同时也说明这些案件基于法律的不完善在审理上有一定难度。因此一个法律评价明确、且相当严厉的失权规则从我国《公司法》体系完善的角度而言，可弥补《公司法》第 28、第 84 条之不足，加强并真正落实了瑕疵出资股东的法律责任，这更加符合当前我国公司发展现状之所需。 2. 除名规则要件及法律后果之构想 就除名规则而言，作为一种防止因人合性裂痕而导致团体破裂的法律手段，在规则设计时应兼顾法律引导与意思自治之间的关系。其实体要件应当包括：（1）因故意（忠实义务之违反）或重大过失（注意义务之严重违反）而损害公司利益的行为，通常主要有直接侵犯公司财产权利、将公司收益据为己有、侵占公司商业机会、擅自经营公司同类业务、泄露公司商业秘密等行为。在此需要就“抽逃出资”问题进行特别说明，从公司法的体系理性角度而言，“不正确履行出资义务”主要属于一个违约问题，其已经在失权规则中予以调整，从公司资本三原则角度而言，失权规则主要在于维护“资本确定原则”，以促使公司设立时基本出资能够按时足额缴付；而“抽逃出资”则是一种典型侵犯公司财产权利的侵权行为，其违反的是公司“资本维持原则”，其直接损害的是公司利益，间接上可能损害公司债权人利益。我国《公司法》明确禁止股东抽逃出资，从要件构成上讲，“抽逃出资”本身就包括了“抽回”之行为及“逃避义务”之主观恶性，笔者以为公司成立以后，“抽逃出资”是否会导致公司人合性因素之裂痕，以及是否会危及公司存续，这主要应当由股东进行判断，故“抽逃出资”应属于一种典型的“故意损害公司利益的行为”，从民商角度而言，应由除名规则予以调整。（2）公司章程所规定的其他除名事由，这体现了除名规则方面公司章程拥有一定的自治空间。 其程序要件应当包括：（1）除名应经股东会决议作出。具体讲，首先拟被除名股东无表决权；其次应当以“人数多数决”原则而非“资本多数决”原则来表决除名决议，这是有限责任公司人合性因素的体现；再次至于除名决议通过所需之比例，可采“其他股东一致同意”、“其他股东绝对多数同意”、“其他股东过半数同意”三种比例之一。我国《合伙企业法》第 49条规定的合伙人除名采“其他合伙人一致同意”之规定，而《公司法》第 72 条在规定“股东向股东以外的人转让股权”这一打破有限责任公司人合性因素的行为时，需“经其他股东过半数同意”，笔者以为两种比例设置均有合理及可质疑之处，于前者而言可能受到“形成除名决议难度太大而失去意义”之指责，于后者而言则可能受到“形成除名决议太过草率”之责难，因此可能“其他股东绝对多数同意”的规定更能扬长避短，使两者得以兼顾。（2）除名决议应以书面形式通知被除名股东。（3）应当赋予被除名股东提出异议时的司法审查权，即被除名股东对除名决议如有异议，可自收到书面除名通知之日起 30 日（此处仅借鉴《合伙企业法》第 49 条，具体时限可由立法者确定）内向法院起诉。这样的规定在于以司法程序作为除名决议公正性的最终保障，防止除名决议被滥用而成为排除异己的工具。 除名规则引发的法律后果主要有：（1）对被除名股东而言，除名决议一旦生效（注：除名决议的生效时间：如被除名股东无异议则收到除名通知时即生效，或者超过 30 日未提出诉讼的则 30 日期满即生效，或者经法院裁判时裁判文书生效时除名决议即生效。），被除名股东丧失股东资格，其可将原持有的股份转让，但应遵守股权转让规则；如果该股份所对应之股款仍未缴足，则受让人依然要承担缴足股款的责任，当然除名股东也可请求公司以公平的价格回购其股份。（2）对公司而言，如公司以资本金以外之资金进行回购，可再进行转让；如公司以资本金进行回购，则应按照减资程序减少注册资本，并进行有关事项的变更登记。[29]（3）对公司债权人而言，如被除名股东有欠缴股款之情形，在其他股东或第三人受让其股份或公司减资之前，债权人可请求被除名股东在其欠缴出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。 六、余论：“牵一发”易，“动全身”难 笔者主要以除名与失权的概念辨析、规范建构为研究主题，但实际上还有一个更为重要的问题，亦是笔者在写作及公司法研习过程中始终思考的，即公司法学的理论体系建构和公司法制的制度规范建构问题——依照什么样的法律思维、方法、逻辑来建构公司法学和公司法制更能实现一种体系理性。当然该问题亦可以放之于商法的其它部门以及整个商法领域来进行讨论研究，因为任何一个理论抑或制度就其本身而言在寻求正当性、合理性的同时，还必须从体系的正当性、合理性角度进行思考研究。无论是基于原发性的创新还是基于移植借鉴，任何一项制度见之于法律均可能“牵一发而动全身”，笔者仅以除名规则与失权规则来“牵一发”，至于能否“动全身”，如何“动全身”，那将是公司法一个更为复杂和宏大的研究课题。 |
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