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近年来随着知名的跨国公司不断卷入知识产权侵权案，企业知识产权侵权诉争案开始逐渐引起了新闻媒体和法律界专业人士的密切关注。最近的深圳唯冠与苹果公司的“iPad”商标法律争议案更是因为涉及到数亿美金的标的额而广为人知。2009年，天津施耐德与正泰集团达成专利侵权和解，以施耐德支付1.5亿人民币赔偿金而最终尘埃落定。我国的企业对此应该引起高度的重视以尽量降低知识产权侵权风险。以下将会对于什么是知识产权侵权风险评估，如何降低知识产权侵权风险，几个问题的探讨以及如何处理可能的知识产权风险，为国内的企业做一个大致的介绍和探讨。
一、什么是知识产权侵权风险评估
《法律辞典》对于知识产权的定义为：“自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的符合法定条件的智力成果，依法确认并享有的权利”。根据《民法通则》的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。世界贸易组织（Trips）划定的知识产权范围包括版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业产品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权和商业秘密权。顾名思义，知识产权侵权风险评估就是对于即将商业化的产品进行法律上的全面审核以评估是否可能侵犯第三方所拥有的知识产权。
二、如何进行知识产权侵权风险评估
（一）知识产权侵权风险评估的时间
进行知识产权侵权风险评估的最晚时间是在企业的产品上市之前。当然，知识产权侵权风险评估的时间越早越好，以免造成重复研发或者研发后发现第三方有相关知识产权而进退两难。
（二）知识产权侵权风险评估的主体
由于知识产权侵权风险本质上来说是对于即将上市的产品所面临的法律风险进行评估。该项工作主要由具有法律资质的知识产权法律顾问来完成。
（三）知识产权侵权风险评估的内容
对于还没有上市的产品进行法律上的全面审核以评估是否可能侵犯第三方所拥有的知识产权，比如专利、商标（宣传用语、产品名称等）、版权（字体）、集成电路布图设计权和商业秘密权等。
（四）知识产权侵权风险评估的方法
1.获得被评估产品的相关信息
产品研发人员可以和业务部门人员一起提供关于被评估产品的介绍，是否使用新的商标或者产品名称，是否设计有相关的产品包装，产品是否自己研发还是委托第三方研发，是自己制造还是委托第三方制造，产品进行商业化的地域，预计产品的年销售额，是成品还是半成品等信息。
2.获得相关知识产权相关信息
根据获得的被评估产品的相关信息，在该评估产品计划商业化的地域进行知识产权权利的检索。对于专利而言，专利法律状态检索是必要的。专利法律状态检索是指对专利的时间性和地域性进行的检索。因此它又可以分为专利有效性检索和专利地域性检索。专利有效性检索的目的是了解该项专利是否有效。专利地域性检索是确定该项专利申请的国家范围。因为知识产权通常具有地域性特征，也就是说如果是在中国大陆的范围内计划商业该产品，那么进行知识产权检索时就没有检索美国专利和商标的必要性。对于产品包装上使用诸如图案设计，均搞清楚这些图案设计的来源。
3.知识产权法律顾问进行综合评估
知识产权法律顾问根据被提供的产品信息以及专利检索筛选出来的专利信息，会从专利法的角度对被评估产品和专利权利要求进行比对以确认是否侵权。除了比较专利权利要求之外，通常还需要对于专利申请文档（从专利申请到专利授权的所有申请文件，存放于专利局）进行审核以便确认专利的保护范围。如果确认要在被评估的产品或者包装上使用新的商标或者新的标记，那么就要检索该要使用的商标或者标记是否是他人的驰名商标或者已经在中国商标局登记注册的商标。因为根据《商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。因此，对于使用新的商标或标记一定要谨慎以确保企业有合法的使用权。另外，对于产品包装上所使用的文字字体、图案设计均需要仔细审核是否会侵犯他人的著作权。
三、几个值得探讨的问题
（一）实用新型专利
众所周知，中国知识产权局授权的实用新型专利和外观设计专利并不进行实质审查。因而很多实用新型专利具有非常宽泛的权利要求。针对这种情况，建议根据该实用新型的主题和权利要求的关键词进行国内外专利检索，尽可能地在本领域内找出披露该专利技术的专利文献。在此基础上，由知识产权法律顾问根据专利法的原则判断是否具有专利法意义上的三性或者是否满足专利法的授权条件。如果根据查找的现有技术，该实用新型专利应该被无效的话，企业可以继续商业化被评估的产品。
（二）公开的专利申请
根据《专利法》第十三条，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。适当的费用应该理解为合理的使用费，其数额应该按照普通专利实施许可费予以计算。因此，对于公开的专利申请，应该进行专利和非专利文献检索以评估授权的范围大小。如果所分析的专利申请有同族专利的话，可以查看同族专利的授权以及在其他专利局的检索情况以确认可能的授权范围。如果发现该专利申请的权利要求范围过大，建议继续商业化被评估的产品同时继续关注该专利申请的后续授权情况。
（三）专利间接侵权
当一个企业供应零部件给其客户时，还要考虑客户使用该零部件组装成最终产品之后是否会侵犯到第三方的专利权。既要考虑自身间接侵权的法律风险，还要考虑客户的直接侵权风险。专利间接侵权的法律要件为（1）直接侵权的存在；（2）零部件为主要零部件；（3）该零部件除了侵权用途之外，没有别的用途；（4）行为人主观上具有侵权的故意。因此在考虑间接侵权时，必须考虑所提供的零部件是否只有侵权的用途和是否知道提供这样的零部件将会导致客户的直接侵权。
（四）等同原则的运用
在确定侵权时，法院首先判断是否构成文字侵权。但是法院必须同时认识到，完全一模一样照抄在实践中很少见。如果允许其他人稍加改动就可以照抄照搬专利发明，那么专利保护就变成空洞无用的东西了。等同原则正是应这种需要产生的。是否使用了大致相同的手段，实现大致相同的功能，达到大致相同的技术效果，以及本领域的普通技术人员是否容易考虑到其互换性来判断是否构成等同侵权。等同的范围，根据发明本身是开拓型发明还是改进型发明而有所区别。等同的时候，应该是具体的技术特征进行比较而判断是否等同，而不是整体等同。当需要比较等同的技术特征放在一起的时候，如果是发明的核心特征，那么等同的范围应该稍微大些。当比较等同的技术特征并不是发明点所在时，原则上不应该将等同的范围扩展的太大，否则就要覆盖现有技术。最后等同原则的运用还要受禁止反言原则的限制。禁止发言原则是指专利权利人不能将在专利申请阶段为了获得专利权而放弃的东西在执行专利时反悔，运用等同原则将其重新拿回来。
四、知识产权侵权风险应对措施
经过详尽的知识产权侵权风险评估后，根据评估风险的大小和商业化运营的策略，大致可以考虑以下选择：
（一）变更产品设计绕开专利
研发人员可以改变思路对产品进行变更设计，在知识产权法律顾问的指导下从专利法的角度绕过专利权的保护范围。
（二）无效第三方专利
发现被评估的产品落入他人的专利范围，那么根据评估所搜索到的现有技术文献或者所发现的专利瑕疵，可以考虑去无效第三方的专利。
（三）继续推进产品商业化
如果非常确信本产品所使用的是自由公知技术，那么不妨考虑继续推进项目的实施。将来如果被诉专利侵权，可以在法庭上运用自由公知技术抗辩。
（四）获得知识产权许可
如果项目或者计划商业化的产品利润十分可观，也可以考虑与知识产权所有人进行商业谈判来获得知识产权许可或者通过知识产权的交叉授权来获得知识产权许可，从而顺利地进行该产品的商业化以实现双赢的效果。
（五）获得供应商的知识产权侵权担保
如果产品本身是外部供应商提供的话，在采购合同里面建议加入供应商的知识产权侵权担保责任条款以确保该产品没有权利上的瑕疵或者出现法律侵权争议时可以由供应商承担相应的损失以降低企业自身的法律风险。
（六）并购相关企业以获得知识产权或者知识产权使用权
在某种商业策略支配下，可以通过并购相关企业以获得知识产权所有权或者知识产权使用权，从而绕开被诉讼的情况以实现商业上的利益最大化。
（七）终止产品的商业化
在知识产权侵权风险评估的过程中，如果发现被评估的产品落入了第三方知识产权保护范围，企业可以根据情况决定是否终止被评估的产品商业化。
总之，企业可以根据项目的经济效益、企业的运营策略来决定所要采取的应对措施来处理可能的知识产权侵权风险。
五、结论
知识产权侵权风险评估是一个基于产品的特征信息和所检索到的第三方知识产权信息由企业内部知识产权法律顾问或者外部知识产权法律顾问做出侵权风险高低的主观判断。通常，被评产品的潜在经济效益大小、法律风险的大小、公司的政策等因素决定了知识产权法律顾问应该检索的知识产权范围和风险分析应该花费的时间成本。在对待知识产权侵权风险分析上，既不要草率地不加认真分析侵权的可能性，也不宜因为有侵权风险而轻易放弃良好的商业机会。企业的业务部门应该可以根据潜在的商业利益和侵权风险而做出最终有利于企业运营的选择。
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