学说杂谈 | 防卫过当的罪过形式认定

司法小曹王小明 2016-06-18

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一、问题的提出

防卫过当的罪过形式是指防卫人针对防卫过当结果的主观态度。在司法实践中，有关于防卫过当案件通常以故意伤害致人死亡处理，但是这并不否认司法工作人员在处理防卫人防卫过当时大多以过失来认定防卫过当的罪过形式。比如甘肃省孙明亮防卫过当案，甘肃省兰州市妥么尔防卫过当案，这些案例能够看出司法机关趋向于将防卫过当案件以故意伤害罪（致人死亡）来定性，此时大多数案件中认定防卫人对过当结果（死亡结果）的主观态度是过失的。很明显在确认防卫过当的罪过形式时一定要将正当防卫的心理状态与防卫过当的心理状态有所区分，所以并非如有些学者所说的，在实务中防卫过当几乎都是按故意伤害罪来处理而促使其认为防卫过当的罪过形式不存在过失。[1]而极其少数的防卫过当案件如湖北省巴东县邓玉娇防卫过当案一样判处故意杀人罪，认定其防卫过当的罪过形式是故意的。当然，对于司法实践中应当如何正确处理防卫过当案件，笔者将在论述完防卫过当的罪过形式之后简单地谈一下自己的看法。而在我国刑法理论界则对于防卫过当的罪过形式认定存在一片混乱的状况，因此并没有给司法实践提供一个明确清晰的认定标准以至于司法实践中司法人员惯常性地处理防卫过当案件。很显然，如此处理只会被社会批评为过于单一化、情绪化的解决方式。如果能够将防卫过当的罪过形式确定下来，无疑可以为划清正当防卫与防卫过当之间的界限起到积极的作用以及为司法实践树立一个更为合理、明确的认定标准。

就如陈兴良教授所指出的，“防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题，也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的一个问题”。[2]在刑法理论界关于防卫过当的罪过形式，主要存在以下几种观点：（1）我国刑法理论界的主流观点是防卫过当的罪过形式既包括过失也包括间接故意，但不能包括直接故意；[3]但是也有学者坚持行为无价值的路径认为防卫过当的罪过形式一般优先考虑成立过失犯罪，只有在蓄意滥用权利的情形下才可能成立故意的罪过形式；[4]（2）有学者的观点是防卫过当的罪过形式不仅包含过失，而且包含故意（直接故意和间接故意）；[5]（3）也有学者认为防卫过当的主观罪过只能是间接故意与过于自信的过失；[6]（4）除此之外，有些学者指出防卫过当的罪过形式宜限定为过失，并且主要是疏忽大意的过失。[7]从以上观点分歧，我们能够发现对于防卫过当的罪过形式认定之所以如此混乱主要还是因为对应当坚持结果无价值、行为无价值亦或者二元论的争议。因此笔者认为应当以结果无价值的进路来解决防卫过当的罪过形式，从而更加明确防卫过当的本质以及防卫过当的罪过形式应当包括故意（直接故意与间接故意）以及过失。

二、观念的厘清

在讨论防卫过当的罪过形式的时候，我们就不可避免地要论及实施正当防卫是否必须要有防卫意识（主观的正当化要素）的问题。由于防卫人实施防卫行为时是否具有防卫意识以及防卫意识的内容将会影响到对过当结果所持故意或者过失的认定，因此应当明确正当防卫的成立是否必需防卫意识。在这里我们要厘清防卫意识、防卫认识以及防卫意志之间的概念以及关系。在我国刑法理论中防卫意识主要是由两个方面构成，即防卫认识与防卫意志。笔者在坚持结果无价值与行为无价值结合的二元论的进路下认为正当防卫仍需要防卫意识，但无须防卫意志，即防卫人在实施防卫行为时只需要认识到自己正在遭受到不法侵害即可，不必需要有保护法益免受不法侵害的目的。在二元论的指导下，笔者仍然认同防卫意识必要说，但还是要对防卫意识做出相应的厘清以及规范才能得出正确的结论。

在传统的刑法理论中有关于正当防卫的成立是否必需防卫意识有两种进路：依照行为无价值的进路，认为正当防卫需要防卫意识；依照结果无价值的进路，则认为正当防卫并不必需防卫意识（当然近年来，结果无价值论者放宽了防卫意识的内容，认为成立正当防卫时可以存在防卫认识，但不必需防卫意志[8]）。在行为无价值论者看来，犯罪与违法阻却事由两者是相互对应的，因此正当化事由同样由客观要素与主观要素两个方面构成。相应地，同故意、过失作为犯罪构成要件中的主观违法要素一样，主观的正当化要素也可以作为违法阻却事由的成立条件之一。如果坚持行为无价值的观点，那么防卫人在实施防卫行为的时候就必须要认识到自己遭受到不法侵害（防卫认识）以及要有保护合法权利免受正在进行的不法侵害的目的（防卫意志），也就是说防卫认识与防卫意志是成立正当防卫的必要条件。

但是笔者不能完全认同成立正当防卫时必须具备防卫意志，相反地，笔者认为虽然正当防卫需要防卫意识，但是防卫意识应当只需防卫认识即可认定。首先，犯罪与违法阻却事由并非完全对应，虽然两者在构成要件符合性上都具有相似之处，但不能就此得出违法阻却事由就是主观要素与客观要素两个方面构成的。因为刑法理论中只明确了符合主观违法要素与客观违法要素的构成犯罪，但是没有认定只有符合主观的正当化要素与客观的正当化要素的才能构成违法阻却事由。因此构成正当防卫不需要完整的防卫意识，换句话说，防卫意识的存在不需要明确有积极的防卫目的。其次，传统刑法理论对《刑法》第20条第1款“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的解读是，我国刑法立法将这种主观色彩浓重的用语作为表述其目的是为了将防卫意识作严格的界定，认为防卫人除了要认识到正面临现实的不法侵害之外，还要求其具有通过反击行为来消除不法侵害、防卫自己的目的。[9]不过如此解读所带来的问题是使防卫人实施防卫行为时成立正当防卫的要求过于严苛，以至于法律所赋予防卫人的正当防卫权利得不到实现。笔者认为为了令正当防卫的成立范围不过于狭小，应当对防卫意识的内容做出相应的放宽定义，换言之，就是将防卫意识的重点放在防卫认识之上。将防卫意志排除在防卫意识的内容之外能够很好地解决实务中常常难以成立正当防卫的难题。再次，若要求防卫人在面对急迫的不法侵害时必须认识到不法侵害以及持有积极的排除不法侵害的防卫目的，这难免会有些强人所难，而且这样严苛的要求也与正当防卫所坚持的法确证原则“法无需向不法让步”相矛盾。最后，如果将防卫意识放宽到只需防卫认识即可成立，如此一来能够更有效地符合结果无价值与行为无价值结合的二元论的进路，在不否定正当防卫需要防卫意识的前提下进一步肯定防卫结果对于正当防卫的重要性。

结合以上几点理由，笔者认为正当防卫需要防卫意识，但是成立防卫意识只需防卫认识而不需要防卫意志。只有在这样的前提下才能够通过二元论的进路下解释防卫过当的罪过形式为何可以存在故意以及过失。

三、防卫过当的罪过形式可以包括直接故意

对于直接故意能否成为防卫过当的罪过形式一直是理论界讨论的重点。理论界的主流观点是直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。普遍否定直接故意的理由在于“防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不能共处于同一个人的头脑之中，它们是相互排斥的”，所以直接故意不能够成为防卫过当的罪过形式。[10]一般以期通过防卫意识的正当性与犯罪违法要素的恶性的矛盾比较来证明行为人对于防卫的过当结果是不可能持有希望或是积极追求的态度。另外，有学者进一步认为如果防卫人主观上持有明知自己的防卫行为会发生过当结果并且希望该过当结果发生的心理态度，就会与其防卫意识相违背，因为防卫人主观上不可能认为自己的防卫行为是危害社会的犯罪行为，相反地，应当认为自己的防卫行为是法律或社会所鼓励的正当化行为。[11]但是这种观点是将防卫行为的正当性与过当结果的犯罪性两者做了整体的理解与分析，如此一来，所造成的问题是将原本需要分开考虑的行为与结果混杂在一起，使防卫过当被防卫行为的正当性所限制。

笔者认为应当坚持以结果无价值与行为无价值相结合的二元论来看待，因为在二元论的进路下防卫过当不仅要注重防卫行为的正当性还要将过当结果与防卫行为拆分来考察。不能因为过当结果是防卫行为所造成的就否定过当结果的独立性。而且在二元论的观点下，只有当结果无价值与行为无价值两者同时不存在的时候，才会是合法的。那么当正当防卫需要防卫意识时则要求防卫人实施防卫行为不应存在行为无价值，而当出现防卫结果时则要求防卫结果不应当存在结果无价值，从这里能够看出防卫行为与过当结果不应当整体来考察，而是分别予以考察。以防卫意识与防卫人对过当结果的主观态度的对比来说明直接故意不是防卫过当的罪过形式，但是这一路径本身就有一定的不合理性。其理由主要如下：

首先，防卫意识在这里重点在于防卫认识，防卫人认识到自己正在遭受到不法侵害即表明防卫行为的实施是为了保护合理的利益，其针对的对象是防卫行为所保护的对象；而实施防卫行为本身就是具有攻击性的反击行为，其针对的对象是实施不法侵害者。防卫意识与防卫行为所针对的对象本就不相同，因此在所指向的对象不同的情形下防卫意识与直接故意是有共存的可能性的。有学者提出，正当防卫行为对象的双重性决定了具有防卫意识的防卫人不可能对防卫行为所保护的对象产生直接故意，但并不排除其对不法侵害者产生直接故意。[12]

其次，实际上防卫行为本身可能具有积极的侵害意思。在现实生活中防卫人在面对不法侵害时往往是基于本能反应以及在激愤、恐惧、无奈的心理情绪下实施防卫行为，所以在大部分实施防卫行为的情形下很难证明防卫人有积极的防卫目的，相应地，对不法侵害者具有伤害的故意倒是极其有可能的。若我们要求防卫人在实施防卫行为的时候必须具有积极的防卫目的，那么无疑是给防卫人更多法律上的枷锁。此处援引防卫意志不要说既能解决正当防卫这类阻却违法事由需要主观的正当化要素，又能够兼顾防卫行为所产生结果的评价。从这里能够看出，通过二元论对防卫意识进行稀薄化处理确实有一定的意义，一方面使正当防卫的防卫意识成立的条件不再苛刻，另一方面认定只需防卫认识就能构成防卫意识可以使防卫意识与侵害意思共存，也为防卫过当的罪过形式存在直接故意奠定理论基础。当然，二元论对防卫意识的内容放宽至防卫认识，这是对故意理论的客观化的一种妥协，但不失为一种明智之举。因为二元论从来没有摒弃行为或者结果，而是将两者有效地结合在一起探讨。

再次，有学者认为如果采防卫过当可以是直接故意的观点将会与我国刑法第20条第2款的规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”相冲突。[13]因为有学者根据违法责任减少说提出，防卫过当仍属于正当防卫，其防卫人本身的主观罪过就不是很严重，所以若以直接故意来认定防卫过当的罪过形式会与正当防卫本身的谦和性相违背，不如以过失来认定防卫过当的罪过形式来得更为合理贴切。但是笔者认为防卫过当是直接故意并不与我国刑法第20条第2款“应当减轻或者免除处罚”相矛盾。在刑法理论中，对防卫过当采取了刑罚上的任意性减免，主要有三种学说：其一是违法减少说，该说认为防卫过当仍然属于正当防卫的情形，减少了不法侵害者的要保护性，这与防卫过当的违法性有部分的抵消；其二是违法责任减少说，即在违法减少说的基础上，再加入因防卫行为属于紧急行为而得以减少责任；其三就是责任减少说，该说认为防卫人实施防卫行为时本就处于一种紧急的状态中具有激愤、恐惧、无奈的情绪而减少防卫过当的责任，此处就否定防卫过当属于正当防卫的情形之一。[14]笔者认为违法责任减少说来解释防卫过当的性质显得更为合理，由于过当结果本身就是由防卫行为所产生的，所以防卫过当本身还是具有正当防卫的正当属性以及合法属性。基于这一点，我们能够看到防卫过当还是与犯罪行为有本质上的区别，也就是说防卫过当在违法性上因自身的防卫性而有所减免。除了违法层面上防卫过当采取了刑罚上的任意性减免，在责任层面上，防卫人因其实施防卫行为时的精神状况原因而有一定程度上的责任减免。值得我们关注的是，防卫过当在违法与责任两个层面上的减免并不当然否定防卫人的主观罪过不能是直接故意。在二元论的角度下，防卫过当所产生的过当结果与防卫行为本身应当做出拆分考察，因此防卫人实施防卫行为的情绪状态并不能左右其针对过当结果的罪过形式。尽管根据违法责任减少说来解释防卫过当的罪过形式应当比其他犯罪的罪过形式要来得小，以过失来认定防卫过当的罪过形式会更能体现出理论上的合理性，但是以直接故意存在于防卫人的罪过之中也是能够解释为何防卫过当在紧急状况下能够认为防卫人基于激愤、恐惧、无奈等情绪所实施的防卫行为仍有正当性可言。而且直接故意作为防卫过当的罪过形式之后，防卫人出现故意的防卫过当还是有减轻或者免除处罚的余地在的。

最后，有学者认为将直接故意作为防卫过当的主观罪过的误区在于把防卫意识（故意）与犯罪故意的概念混淆了。[15]他们认为将防卫意识中认识到不法侵害的“故意”与法律层面上的犯罪故意相等同，是造成理论界把直接故意纳入防卫过当的罪过形式的原因。但是笔者持有的观点是防卫意识中所存在的故意所针对的对象是防卫行为，而防卫过当的罪过形式中的直接故意所针对的对象是防卫行为所产生的过当结果。两者所针对的对象不同，因此不会产生矛盾的问题。相反地，如果防卫过当的罪过形式是直接故意，能够更好地解释为何有些场合防卫人在实施防卫行为时对过当结果的发生会持有希望的态度。

基于以上几点理由，笔者认为防卫过当的罪过形式应当包括直接故意。

四、防卫过当的罪过形式可以是间接故意

对于间接故意能否成为防卫过当的罪过形式，主流观点是间接故意可以是防卫过当的罪过形式。其实通过我国刑法第14条关于故意犯罪的规定就能看出直接故意与间接故意两者在本质上的差别不大，主要是在意志因素上的区别，即直接故意的意志因素是希望危害社会的结果的发生，而间接故意的意志因素是放任危害社会的结果的发生。在二元论的进路下，由于同时要受到结果无价值与行为无价值的影响，所以在解释故意的层面上既要考虑行为因素又要考虑结果因素，那么逐渐注重结果与行为的平衡之后，与对防卫意识中的防卫意图稀薄化一样，对故意中的意志因素应当也要进行稀薄化处理。所以犯罪故意中的意志因素也就不显得太过于限制，间接故意与直接故意在本质的差别就更小了。既然如前所述，直接故意能够成为防卫过当的罪过形式，那么间接故意在罪过方面更轻的情形下同样也能够成为防卫过当的罪过形式。

以另一个角度分析，根据间接故意的认识因素与意志因素，同样也能够得到肯定的结论。在某些情形下，防卫人实施防卫行为对自己的防卫行为会造成超过必要限度的重大损害，这里能够表明防卫人对于过当结果持有既不希望也不否定的态度，也完全符合间接故意的特点。所以在这种情形下，若防卫行为发生了过当结果并不违背防卫人本身的防卫意识，因为此时防卫人已经认识到自己在与不法侵害做反击行为，只是他不对不法侵害人的合法利益做保护而已。

从这两个角度来看，笔者认为防卫过当的罪过形式也可以是间接故意。

五、防卫过当的罪过形式可以是过失

除了犯罪故意能够成为防卫过当的罪过形式，笔者同样认为过失（无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失）也可以是防卫过当的罪过形式。但是有的学者认为我国刑法关于防卫过当的规定已经明确要求防卫人清楚地认识到防卫行为发生危害社会的结果，所以疏忽大意的过失不能成为防卫过当的罪过形式。[16]

笔者不是很认同这一观点。首先，根据我国刑法第20条第2款关于防卫过当的规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”中的“明显”就推断出防卫人对于过当结果的发生具有明知的主观态度，从而排除疏忽大意的过失是防卫过当的罪过形式的分析路径并不是很妥当。相反地，笔者认为刑法第20条第2款中的“明显”只是为了说明防卫过当成立的客观条件，没有显示出防卫人对于过当结果所持有的主观态度是明知会发生危害社会的过当结果。其次，防卫人大多是在紧急的状态下实施防卫行为的，常常会对于防卫手段以及防卫限度没有正确的判断，因此大部分的情况下防卫人很难对自己的防卫行为是否会产生过当结果有明确的认识。最后，防卫人对过当结果因为疏忽大意而没有预见到符合疏忽大意的过失的要求。所以笔者认为疏忽大意的过失能够成为防卫过当的罪过形式。

当然，在一些情形下，防卫人已经预见到了自己的防卫行为会造成超过必要限度的重大损害但轻信自己可以避免而发生了过当结果。我们不能排除这种罪过形式的存在，仍然应当将过于自信的过失包括在防卫过当的罪过形式中，尽管在实务中该情形下防卫人的主观罪过很容易与犯罪故意有所混淆，因此需要在预见程度上做到准确的甄别。

从以上两点来看，过失（无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失）都可以成为防卫过当的罪过形式。

六、针对司法实践所提出的看法

在二元论的进路下，笔者认为正当防卫需要防卫意识，但是要对防卫意识进行放宽处理，即将防卫意识的内容重点放在防卫认识上而舍弃防卫意志，从而防卫过当的罪过形式可以包含直接故意而且不与防卫意识必要说相矛盾。进一步分析，得出防卫过当的罪过形式可以是故意（直接故意与间接故意），也可以是过失（疏忽大意的过失与过于自信的过失）。

针对司法实践中处理防卫过当案件，笔者结合得出的结论再提出自己的看法。在司法实践中处理防卫过当案件通常是以故意伤害罪（致人死亡）判决，极少数是以故意杀人罪判决。我们能够发现司法机关以故意伤害罪（致人死亡）处理防卫过当案件，表明了他们在认定防卫人对于过当结果（死亡）时所持的主观罪过是过失。但是这里就会存在一个问题，就是他们在评定防卫人的防卫行为时是以故意伤害罪认定的，这里明显是混淆了防卫行为的有意性以及过当结果的故意性之间的关系，并且把防卫行为的有意性理解成了故意伤害行为，从而导致了罪刑上的不相适应。对于这种情况，笔者自己的看法是如果防卫人对于防卫结果所持有的主观罪过是过失的，那么将防卫人的防卫行为整体地看作过失行为会显得更为合理。换言之，当防卫人对于过当结果（死亡结果）持有的过失态度时，认定过失致人死亡罪比认定故意伤害罪（致人死亡）会更能被理论所解释、接受。因此笔者认为不应当以故意伤害罪（致人死亡）来处理防卫过当的罪过形式是过失的案件，应当是以过失致人死亡罪来处理会妥当些。

另外，对于防卫过当的罪过形式是故意的案件，笔者认为直接认定为故意伤害罪或者故意杀人罪会更为妥当。若防卫人对于过当结果（重伤结果或者死亡结果）所持有的罪过就是故意的，那么将其整体的行为看作故意伤害行为或者故意杀人行为会保持防卫人的主客观相一致。而且将防卫过当案件这类情形定罪为故意伤害罪或者故意杀人罪，在司法层面上量刑可操作的空间更大、更灵活。

七、结语

不得不否认，关于防卫过当的罪过形式的话题会一直被人们经久不衰地讨论下去，而且里面有关于结果无价值、行为无价值或者二元论的争议将会继续影响着防卫过当的罪过形式究竟包括哪些内容。

笔者在此只能粗浅地以二元论的角度表达自己对防卫过当的罪过形式的看法。总结来看，防卫过当的罪过形式既可能是故意（直接故意与间接故意），也可能是过失（疏忽大意的过失与过于自信的过失）。当然，笔者希望刑法理论能够为司法实践提供较为精准的理论标准，这样使理论有更多的发挥空间。

[1]参见劳东燕《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》2015年第5期，第1324页。

[2]参见陈兴良《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社2006年版，第310页。

[3]参见陈兴良《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第184页。

[4]参见劳东燕《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》2015年第5期，第1324页。

[5]参见陈璇《论防卫过当与犯罪故意的兼容》，《法学》2011年第1期，第117页。

[6]参见郭泽强《防卫过当罪过研究》，《中国刑事法杂志》2007年第2期，第26页。

[7]参见胡东飞《论防卫过当的罪过形式》，《法学评论》2008年第4期，第152页。

[8]参见劳东燕《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》2015年第5期，第1324页。

[9]参见黎宏《论正当防卫的主观条件》，《法商研究》2007年第2期，第64页。