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一、争议焦点
对于达到退休年龄的人员在工作中受伤能否享受工伤待遇的问题，有不同的观点和争议，主要有以下两种观点：
一种观点认为，离退休人员与用人单位之间形成的是劳务关系，因此在工作中受伤就不适用《工伤保险条例》；
另一种观点是，离退休人员在单位工作中受伤，应当认定为工伤，适用《工伤保险条例》。
二、基本案情
2013年1月3日18时35分许，夏某在下班途中遭受了非本人主要责任的交通事故。夏某向被告某区人力资源与社会保障局提出工伤认定申请，被告于2014年1月2日受理，经审查后认为，第三人2013年1月3日发生的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，属于工伤认定范围。依法作出了《认定工伤决定书》，认定夏某为工伤。
原告A公司不服，认为夏某已达到退休年龄，其与原告之间系劳务关系。因此，请求依法撤销被告作出的认定工伤决定。
三、裁判观点
法院认为：根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故的应当认定为工伤。夏某在2013年1月3日下班途中发生了非本人主要责任的交通事故，属于工伤范围。
另，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。现有证据证明第三人未享受城镇职工养老保险退休待遇或领取了退休金，因此，被告认定原告与当事人之间存在劳动关系于法不悖。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。现原告未能提供相应证据证明其主张，故原告的上述诉称本院难以采信。综上，法院做出了驳回原告A公司的诉讼请求。
四、律师评析
（一）实践中的争议
对于达到退休年龄的劳动者在工作中伤亡的，是否认定工伤的问题未作明确规定，各地对此也有不同的认识。大致有三种情况：
一是明确规定不予受理。例如，《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》第21条规定：'工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理……(二)受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的……'
二是明确规定可以享受劳动保险。例如，《关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》第28条规定，上海市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《上海市工伤保险实施办法》的规定由聘用单位支付。
三是没有规定。例如，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》对此问题就没有规定。
（二）达到退休年龄的劳动者受伤可以适用《工伤保险条例》
我们认为，超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。理由如下：
第一，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同并不是自动终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。通过法律条文我们可以明确，只有当劳动者可以享受基本养老保险待遇时劳动合同才终止。但是《劳动合同法实施条例》对其进行了限缩解释，在第21条规定'劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。'
实际上，退休年龄和享受基本养老待遇是两个不同的概念，多数情况下达到退休年龄就能享受到养老保险待遇，可是也有很多情下，达到退休年龄并不能享受养老保险待遇。尤其是进城务工的农民，即使达到退休年龄也很难享受要老保险待遇。因此，《劳动合同法》第44条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一是正当的。
但是，《劳动合同实施条例》第21条规定实际上将劳动合同终止的范围扩大了。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，按劳务关系处理。也强调只有享受养老保险待遇或者领取退休金的才能按照劳务关系处理。
第二，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于《劳动法》调整的对象。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：'中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经营组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。'劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定'以享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。'可见上述规定并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《劳动法》调整的范围之外。
第三，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系仍是劳动关系。劳动关系与劳务关系是有很多区别的，大体上来说有以下几点区别：(1)主体范围不同：劳动关系的主体一方是法人或者其他组织，另一方是劳动者。劳务关系的双方既可以是法人与法人之间、法人与自然人之间，也可以是自然人之间，其表现形式较多。(2)法律地位不同：在劳动关系中，双方的法律地位不平等，是一种管理与被管理的关系。在劳务关系中，双方的法律地位是平等的，不存在管理与被管理的关系。(3)雇主的义务不同：在劳动关系中，用人单位除按约定支付劳动者工资外，还应当为其缴纳各种社会保险费用。在劳务关系中，劳动者仅可得到劳动报酬，即劳动者提供劳务，用人单位支付约定的劳务报酬，劳动者无权要求用人单位为其缴纳各种社会保险费用。(4)适用法律不同：因劳动关系发生的纠纷适用《劳动法》，而因劳务关系发生的纠纷则适用《合同法》。
用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，更符合劳动关系的特征，虽然在实际中对那种超过退休年龄的劳动者，用人单位无法为其缴纳社保，社保部门也不要求用人单位去缴纳。但是，社保部门却对未交满15年养老保险金的劳动者而不能依法享受基本养老保险待遇的，仍允许用人单位为其缴纳养老保险金。也就是说，仅仅以不能缴纳社保就作为区分劳动关系和劳务关系的根据，理由不足。况且有的情况下还是能够缴纳进去的。所以，聘用超过法定退休年龄的劳动者宜认定为劳动关系，而不是劳务关系。
第四，超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的，属于《工伤保险条例》的调整范围。《工伤保险条例》第2条第2款规定：'中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。'第61条第1款规定：'本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。'从上述规定来看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。
最高人民法院在《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间按内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》(〔2007〕行他字第6号)中指出，'根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘与现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理'。于2010年3月17日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》(〔2010〕行他字第10号)中指出，'用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定'。
随着我国老龄化的加剧，国家在一直研究延长退休年龄的问题，也在研究如何更好地保障达到退休年龄人员再就业中产生伤害的问题。我国现行的《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法律法规并没有禁止劳动者超过法定退休年龄后与用人单位建立劳动关系，行使劳动权利。再加上2016年3月28日，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）中明确规定了'达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》'。
因此，为了更好的保护劳动者的合法权益，使其得到及时的救济，并顺应时代的变化，宜认定达到退休年龄的劳动者受到伤害的按照《工伤保险条例》处理。
转自无讼阅读 刘恋 郭合普 上海丰兆律师事务所 
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