 他们的想象不是被告人的罪行，夏霖无罪综观全部案卷材料，本案给人最强烈的感觉可以被归纳为两个字，“想象”：处处充满了“有罪推定”，却无一点能够落实。 让想象重归想象吧，请把事实和正义还给夏霖。 请判决夏霖无罪。——王振宇律师 尊敬的合议庭： 夏霖的行为不构成诈骗罪，请依法对其作出无罪判决。 第一部分 这是一起被告人无罪却被强行起诉的案件 一、控方逻辑构建失败，用以指控夏霖犯罪的事实不清、证据不足。 《起诉书》称：“2014年间，被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由，骗取被害人王学龙、方鹏、罗召奎及北京润泽天宇投资管理有限公司钱款共计人民币1000余万元，并将上述钱款用于归还赌债等支出。” 侦、控机关抽取、拣选、推测夏霖生活片段：夏霖赌博、夏霖借债、夏霖还款情况、夏霖家庭财产情况，试图构建出这样一套逻辑：夏霖欠下巨额赌债——夏霖虚构用途借款——夏霖将借款用于归还赌债和其它支出——夏霖没有能力还款。 但是，自2014年11月8日立案侦查、2015年5月15日移送审查起诉、2015年12月2日提起公诉，直到2016年6月17日开庭审理，漫长的十七个月后，控方呈现到庭上的证据材料唯一可以证实的是：“夏霖借钱了”。 的确，“夏霖借钱了”。但除此之外，控方逻辑结构中的其它环节没有任何一项可以落实：关于“赌债”——夏霖欠了什么样的赌债？欠了谁、欠了多少赌债？不清楚。关于“归还赌债”——夏霖用借来的钱还赌债了么？还给了谁、还了多少赌债？不清楚。关于“等支出”——“等”包括什么？“支出多少”？不清楚……甚至，连指控的“犯罪数额”都不明确——夏霖一共骗取了多少财物？骗取了每个“被害人”多少财物？ 侦查机关移送审查起诉的案件，经过两次退回补充侦查，基本“犯罪事实”仍然没能查清——或者这样表述会更加准确：已经查清夏霖没有犯罪事实。显然，这是一起不符合起诉条件，但人民检察院仍然强行提起公诉的案件。 二、夏霖的行为没有社会危害性，入罪反而会造成社会危害。 《中华人民共和国刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 行为具有社会危害性，是犯罪的基本特征。夏霖涉案的四笔钱款往来，显然属于民间借贷行为，不存在诈骗罪所具有的侵犯公私财物的社会危害性，不属于应受刑罚处罚的犯罪行为。 在侦查机关立案侦查之前，夏霖对王学龙的债务尚未到期，根本谈不上社会危害性；在侦查机关立案侦查之后，王学龙声明与夏霖之间的钱款往来属民事行为，相信夏霖还款能力，不以刑事控告夏霖。夏霖一共向王学龙借了324万元人民币，归还了24万元。“剩下的300万（夏霖说）再缓缓，我也同意了”。（见北京市公安局预审总队2015年3月19日对王学龙的《询问笔录》第5页，《北京市公安局预审总队刑事侦查案卷（证据卷）第6卷第111页》） 在侦查机关立案侦查之前，夏霖对罗召奎的债务尚未到期，根本谈不上社会危害性。经双方协商，罗召奎、夏霖于2014年11月7日以《承诺书》的方式，确认了还款进度：“100万元于11月16日还款，余数继续借贷三个月。”（见《承诺书》） 在侦查机关立案侦查之前，夏霖与北京润泽天宇投资有限公司之间的《借款合同》处于正常履行状态，谈不上社会危害性；在立案侦查之后，北京润泽天宇基本索回了贷款。2014年8月14日，夏霖还款人民币85万元（见2015年1月13日北京中润信投资管理有限公司《还款确认函》）；2014年6月9日、7月7日，夏霖分两次共计还款人民币38.4万元（见2015年1月13日北京中润信投资管理有限公司《还款确认函》）；2014年10月13日，夏霖签字、北京中润信投资管理有限公司盖章《承诺书》，约定夏霖于2014年10月15日归还本息；2014年11月21日，夏霖妻子林茹与北京中润信投资管理有限公司签订《房屋租赁合同》，租期20年，租金3000元/月，租金及转租利润归于北京中润信投资管理有限公司；2015年1月13日，夏霖妻子林茹还款人民币20万元。 在侦查机关立案侦查之后，方鹏致函北京市第二中级人民法院，声明与夏霖之间的借款纯属民间借贷关系，自认与刑案无关。 以上四笔钱款往来，在侦查机关介入之前，没有出现任何问题：没有人受害、甚至没有人感到受害。因此，四位债权人无一对夏霖提出刑事控告或者提起民事诉讼。 在侦查机关介入之后，仍有两位债权人主动说明：那是我们朋友间的事儿——意思是，我们自己能解决，和您无关。 侦查机关的强行介入已经打断了正常的交易秩序和私人往来，若法院也无视涉案债务尚未到期的事实、不顾债权人的意愿和要求，对夏霖定罪科刑，势必会削弱夏霖的还款能力，从而造成债权人权益受损的危害结果。 第二部分 夏霖并未虚构借款用途 涉案的到期债务，无论夏霖是否虚构过借款用途，均不应受刑事追诉；涉案的到期债务，夏霖没有虚构借款用途。只此两点，足以得出结论：夏霖无罪。更何况：夏霖确实存在对外投资、拥有对外债权。 《起诉书》称：“2014年间，被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由，骗取被害人王学龙、方鹏、罗召奎及北京润泽天宇投资管理有限公司钱款共计人民币1000余万元，并将上述钱款用于归还赌债等支出。” 《起诉书》的描述笼统而模糊，没有对夏霖四次涉嫌诈骗的“犯罪情节”加以区分。稍加分析，则不难发现其用意：“虚构借款用途——用以归还赌债”是控方遵循的、用以指控夏霖“民间借贷型诈骗犯罪”的逻辑框架。只有将四笔借贷搅和在一起，才能“拆东墙、补西墙”，在每笔借贷中抽出所需元素，搭配出符合控方逻辑的情节。 但是，当我们对每笔借贷进行逐一分析时，结论显而易见：夏霖每笔借贷，都不是“虚构借款用途——用以归还赌债”，也就是说：夏霖的每笔借贷，均非通过虚构事实和隐瞒真相的方法而获取的。 一、对王学龙和罗召奎的债务未到期，无论夏霖是否“虚构用途”，均不应被认定为诈骗罪。
只要借款人虚构了借款用途，就将其定为诈骗罪，而不管是否已经如约还款。能否如此？显然不能。 同理：在还款期限未到的情况下，也不能仅仅因为借款人虚构了借款用途，就将其定为诈骗罪。 这是因为：债务尚未到期，则意味着无法确定债务人能否如约还款；无法确定能否如约还款，基于“无罪推定”原则，疑点利益应归于被告——至少不能推定夏霖不能如约还款。 因此，法院不应认定控方基于王学龙和罗召奎两笔借贷对夏霖的指控，无论夏霖是否对他们虚构了借款用途。 更何况，王学龙借款给夏霖的原因是出于老友黄珂的面子，而非夏霖的什么“借款用途”；高利贷从业者罗召奎借款给夏霖是基于老友陈力学的引荐和还款担保，夏霖的“借款用途”对他而言无足轻重。 二、夏霖并未对“润泽天宇”和方鹏虚构借款用途。
在夏霖与“润泽天宇”之间的《借款合同》中，“借款用途”部分，填写的是“流动资金”。夏霖此项借贷不存在“虚构事实与隐瞒真相”情节。控方基于此笔借款对夏霖所做的指控，法院不应认定。 夏霖在庭审中，否认曾对方鹏说过借款用途；辩护人在庭前会议程序中申请证人方鹏出庭，却未获得法庭准许。就此问题，在没有其它证据的情况下，夏霖是否对方鹏说过借款用途已经无法查清，不应得出对夏霖不利的结论。在方鹏单方面的说法中，也只是说夏霖称借款是为了“投资需要”，并未明确具体投资事项。方鹏借钱给夏霖的原因是基于朋友关系，而非夏霖的借款用途。正如方鹏所述：“因为和夏霖是朋友，夏霖当时说是要投资找我借钱，我也没有想其他就借给他了，我当时认为就是一个朋友间的借款”（见《北京市公安局预审总队刑事侦查案卷（补充卷）》第9页，北京市公安局对方鹏的询问笔录第2页）。因此，夏霖此项借贷不存在“虚构事实与隐瞒真相”情节，控方基于此项借贷对夏霖的指控，法院不应认定。 三、夏霖存在投资行为，侦查机关也已发现线索，但未查/未能查明。 据夏霖庭审时的陈述，夏霖的主要投资操作人是杨仁卡。二人的合作模式是：夏霖根据杨仁卡的指示，将款项打入相关账户，进行投资操作。至今夏霖一共在杨仁卡处有一千三、四百万元债权。 证据材料也能够显示，夏霖有资金流向多处，其中多笔与杨仁卡有关。比如： 200万元资金线索。“夏霖向上海某建筑工程管理中心借款200万人民币，按着夏霖的要求汇入四川仁宇餐饮娱乐有限公司……杨仁川是该餐饮公司股东，钱是杨仁川的哥哥杨仁卡帮着转的一笔钱……第二天转账到了熊培账户100万元，其余100万元转入其它账户……故目前未取得熊培证言。” （见2015年4月北京市公安局预审总队《工作说明》） 282万元资金线索。“另查明……夏霖于2月28日从北京润泽天宇公司借款282万元，此笔钱也是按着夏霖的要求直接转入成都新能源建材公司账户……在到账后，转给熊培个人建行账户150万元，转给杨仁川个人建行账户82万元……目前也没有取得杨仁川证言。” （见2015年4月北京市公安局预审总队《工作说明》） 300.8万元资金线索。“夏霖向北京市润泽天宇公司借款人民币320万元，其中3008000元按着夏霖的要求直接汇入四川达州市熙伯尔公司账户……杨仁卡让其弟帮转一笔钱一共是3008000元……” 除前述例证外，案卷材料还显示了多笔“糊涂账”：夏霖有多笔钱流向多人，但侦查机关并未继续侦查钱款用途。 上述事实表明，夏霖确实存在投资行为。 第三个部分 夏霖的行为不符合诈骗罪构成要件 辩护人相信：前两部分辩护意见，单独每一部分都充分说明夏霖无罪。为了增加合议庭内心确信程度，以下另从诈骗罪的构成要件角度进行阐述。 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。 一、客观方面，夏霖并未使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。 诈骗罪在客观方面表现为：行为人存在虚构事实或隐瞒真相行为——使对方陷入错误认识——被害人基于错误认识处分财物——欺诈行为使被害人处分财物后，行为人获得财物，从而使被害人的财物受到损害。 罗召奎是高利贷从业者，在熟人陈力学引荐并提供连带责任担保的情况下，向夏霖放贷145万元人民币。作为高利贷业内人士，既然在放贷之前未对借款人所声称的投资项目进行考察，就足以说明他并不关注借款人的借款用途是什么。这是基本的行业常识。也就是说，即便夏霖对他说了借款用途，该用途也不是让他决定放贷的原因。并且，贷款尚未到期，不存在被害人财产受到损害的客观情形。 王学龙经黄珂引荐与夏霖相识。王学龙在询问笔录中称，借款给夏霖是出于黄珂的面子。即便夏霖对王学龙说过借款用途，该用途也不是王学龙借钱给夏霖的原因。并且，王学龙已经允许夏霖延期还款，并未明确最后还款期限，不存在认定其财产受到损害的前提条件。 夏霖是润泽天宇的老客户，在与润泽天宇之间的合同中写明了借款用途是“流动资金”，不存在虚构事实或隐瞒真相的客观情形；夏霖与方鹏是朋友关系，借条已经写明了借款原因“友情借款，不计利息”，不存在虚构事实和隐瞒真相客观情形。 二、主观方面，夏霖没有非法占有公私财物的目的。 行为人主观上是否具有非法占有的目的，是区分诈骗罪和民间借贷的重要因素。 （一）根据《最高人民法院关于印发全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》，夏霖的行为不应被认定为具有非法占有的目的。 控方在庭审中引用了《最高人民法院关于印发全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》，试图以此作为依据，认定夏霖具有非法占有他人财物的目的。 结论，恰恰相反。让我们来看看“通知”是怎么说的。 “通知”称：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的； （6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。” 从通知相关内容可知： 第一，从借贷行为中识别犯罪，推定“非法占有目的”的前提是：资金不能归还或者拒不归还。 第二，有了资金不能归还或者拒不归还的结果后，再具有所列情形之一的，可以推定为具有非法占有目的。 夏霖四笔借款中，有两笔没有到期，显然不存在资金不能归还情形；另外两笔到期借款，夏霖从未拒绝归还。因此不存在推定非法占有目的的前提。 并且，并无证据证明夏霖具有“通知”所列情形：逃跑、挥霍、进行违法犯罪活动等。 （二）其它可以认定夏霖不具备非法占有目的的情形。 1，夏霖具有还款能力。 侦查机关对夏霖家庭财产状况、职业收入情况做了大量调查，试图证明夏霖不具备还款能力。 但是，在金融市场极其发达的当下，判断一个人的还款能力，不仅要看他现有的财产和收入状况，更要考量他的资信情况和融资能力。夏霖作为知名律师，有着稳定的收入、广泛的人脉和良好的口碑，具备赚取、筹集、偿还几百万、上千万资金的能力。 并且，陈力学作为连带责任担保人，增加了夏霖的还款能力。 2，夏霖家庭生活稳定，职业前景看好。 有着稳定的生活状态和不断提升的职业前景，作为精通法律的夏霖，为几百万、上千万钱款铤而走险的可能性微乎其微。 3，所有债权人都处于夏霖的熟人关系网中。 王学龙、方鹏、罗召奎既是夏霖的熟人，又都是夏霖的朋友的朋友。这意味着，夏霖若对他们实施犯罪行为，信用将大打折扣，很难在社会上立足。这作为犯罪的另一种成本，会提醒夏霖不能越雷池一步。 4，借款到期情况。 王学龙的债权尚未到期；罗召奎的债权尚未到期；润泽天宇的债权刚刚超期二十余天；方鹏的债权刚刚超期三个多月。民间借贷超期二十余天、朋友借款超过三个多月，属于正常现象，无法推定出夏霖具有非法占有的目的。 第四部分 结语 尊敬的合议庭，综观全部案卷材料，本案给人最强烈的感觉可以被归纳为两个字，“想象”：处处充满了“有罪推定”，却无一点能够落实。 对夏霖的指控因借贷而起，却连夏霖借了多少钱都不去查清、不做说明。 指控夏霖用诈骗所得归还赌债，却连到底是否存在赌债、存在多少赌债、用哪笔借款归还了赌债、归还了欠谁的多少赌债……都不做说明、不去查清。 当本辩护人庭审问及，如何确定夏霖借钱就是为了赌球时，公诉人的回应可以说明，的确是想象：“被告人夏霖借钱的时候，是2014年世界杯期间……” 如果审判活动，粗暴打断正在商洽的交易，凭空去塑造“犯罪”、制造“罪犯”的话，那么，审判活动本身迟早会受到审判。 好在，“无罪推定”是刑事审判重要原则，仅凭想象无法定罪；好在，证明标准需达到“排除合理怀疑程度”已成为具体要求，出入人罪绝非易事。 那么，就让想象重归想象吧，请把事实和正义还给夏霖。 请判决夏霖无罪。 此致 北京市第二中级人民法院 辩护人：王振宇 北京市义派律师事务所 2016年6月25日 |
|
|
