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《工程司解》第26条第2款是为保护农民工权益作出的特别规定，该规定中的“实际施工人”，应是组成人员多为农民工，农民工工资或劳务报酬在工程款中占大多数的承包人，且是因转包、违法分包等违法行为导致施工合同被认定无效的一方当事人。如果不属于上述情形，转包、违法分包的承包人不属于《工程司解》第26条的“实际施工人”，不能依据《工程司解》第26条第2款起诉发包人，仅能依据合同起诉转包、违法分包人。 【案情简介】 宏祥公司与博源公司签订了工程施工合同，宏祥公司是发包人，博源公司是承包人，工程名称为宏祥盛世住宅工程，工程地点在普兰店九七广场。合同签订后，博源公司于2009年10月22日与成大公司签订工程承包合同，将宏祥盛世住宅工程转包给成大公司。2010年9月28日，成大公司与恒达机械厂签订钢梁制作安装协议书，协议约定成大公司将其承揽的普兰店市宏祥盛世住宅工程中的钢梁分项工程承包给恒达机械厂，工程名称为宏祥盛世住宅工程5#、6#楼，承包方式：包工包料，承包范围为钢梁的制作、运输、安装等全部内容。该协议签订后，恒达机械厂依据该协议进行了钢梁制作、安装等施工，该施工内容在2011年1月27日经宏祥公司委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司检测后，结论为合格。2012年10月23日，恒达机械厂与成大公司签订转账协议，确认工程总造价为8536000元，截至转账协议签订之日，成大公司已付工程款2850000元，尚欠恒达机械厂工程款5686000元。恒达机械厂同意将成大公司所欠工程款转到宏祥公司名下，在双方就转账协议签字生效后，恒达机械厂不能再以任何理由向成大公司主张权利，成大公司不再承担还款义务。宏祥公司未在该转账协议上签字。宏祥公司没有支付该工程款，成大公司也没有支付该工程款。 恒达机械厂诉至辽宁省大连市中级人民法院，请求判令：成大公司及其法定代表人偿还工程款并支付违约金；判令博源公司、宏祥公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 【法院认为】 本案恒达机械厂与成大公司之间签订有钢梁制作安装协议书，双方存在钢梁制作安装工程的工程承包合同关系。成大公司系从博源公司处转包取得涉案工程，双方签订有工程承包合同。而博源公司与宏祥公司之间存在建设工程施工总承包合同关系，可见，恒达机械厂与宏祥公司之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，恒达机械厂应向合同相对方成大公司主张权利。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（本文简称《工程司解》）第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，判令成大公司承担偿还工程价款的责任，适用法律正确。 恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利，其依据的是《工程司解》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《工程司解》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《工程司解》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。 本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《工程司解》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《工程司解》第二十六条规定的情形，宏祥公司不应承担连带责任。 【企业防范】 《工程司解》第二十六条第二款突破合同相对性的特殊规定，其立法主旨是为了保护农民工合法权益。实践中，第二款规定严重被滥用，实际施工人起诉，一般都把发包人、转包人、违法分包人都告上，甚至有些地方法院规定，转包人、违法分包人全部负连带责任。 该判例明确了“实际施工人”的范围，即施工合同因转包、违法分包被认定为无效时，接受转包、违法分包的承包人只有在其施工人员多为农民工，且农民工工资或劳务报酬在工程款中占比很高的情况下才能被认定为“实际施工人”，才能依据《工程司解》第二十六条第二款向发包人主张工程款。 2015年12月24日，最高人民法院民一庭庭长程新文在《当前民事审判工作中的若干具体问题》讲话中，特别强调，“要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”程新文的讲话，直接将第二款的适用限制在劳务分包工程款范围。 因此，作为转包、违法分包的承包人如果承接的工程不是以劳务为主，能否向发包人主张工程款，存在很大风险，从目前司法、立法趋势看，突破合同相对性越来越难。实际施工人在承接工程前应当考察转包、违法分包人的资信及资金实力，施工过程中及时索要进度款，避免工程完工后，转包、违法分包人卷款跑了，工程款无处索要的情况。 作者：孙宁连律师 来源：建设工程法律实务 |
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