|
2015年施行的新《广告法》增加了对“广告费用无法计算或者明显偏低”情形直接处以高额罚款的条款。这一规定解决了困扰执法部门多年的广告费用计算难问题，是通过立法技术创新解决实践难题的成功范例。但新法施行以来，对于如何理解这一规定中的“明显偏低”一词，执法实践中又出现了争议。传统观点认为，“明显偏低”主要是指广告费用相对于该广告的实际市场价格偏低（简称“相对偏低”，下同）；而笔者认为，该词不仅包含“相对偏低”，也应包含广告费用绝对值偏低（简称“绝对偏低”，下同）的情形。引入“绝对偏低”观点后，可以有效破解新《广告法》的部分局限性，对更加准确地查处虚假违法广告具有重要意义。下面笔者结合一个案例，谈谈对这一问题的个人观点。 具体案例 2016年2月，某保险公司销售人员武某在当地建设银行一网点推销保险业务，为吸引客户，其自行设计制作了3份由单张A4纸打印的广告，放置在银行业务柜台等处，同时携该广告对来银行办理业务的群众进行口头宣传。其中，广告内容有“银保理财产品热销中”“每年交10000元固定返还1200元+万能复利”等内容。经当地工商部门调查，该广告对应的保险产品“惠鑫保二代”最低购买门槛为2.5万元，15年后方可取回本金，实际年平均利率为2.7% ~ 3.56%。执法人员认为，该广告可能造成消费者将该保险产品误认为短期可取回的理财产品，且误导消费者认为该产品平均年利率为12%，远高于其实际年利率，属于虚假广告，应按照《广告法》第五十五条予以处罚，但对于具体罚款金额则有不同观点。 第一种意见认为，由于该广告仅3份，且为当事人自行制作，广告费用可忽略不计，属于《广告法》第五十五条规定的广告费用“明显偏低”情形，应处“二十万元以上一百万元以下的罚款”。且该广告宣传的保险产品起购额较高（最低2.5万元，15年之内无法取回），误导性强，潜在社会危害性较大，如按广告实际费用每张1元计算，最高只能罚款15元，无法达到惩戒效果。 第二种意见认为，该广告虽属自制，但打印一张A4纸的费用市场价差距不大，只要取一个当事人认可的金额，便可计算出一个与市场价偏差不大的广告费用并作为处罚标准。至于过罚不当的问题，属于立法缺陷。 对“明显偏低”的理解 本案争议的焦点是对新《广告法》“明显偏低”一词的理解，突出矛盾在于如果按照传统的“相对偏低”观点实施处罚，难以实现过罚相当。那么“明显偏低”是否可以包括“绝对偏低”呢？下面笔者按照法律解释的方法，从三个角度探寻该词在法律条文中的应有之义。 （一）文义解释 文义解释是指根据法律条文的字面含义探求法律规范的意义。按照《新华字典》的解释，“明显偏低”一词中的“偏”，意思是“歪，不在中间”。从文义理解，“偏低”是一个相对概念，必然对应某个具体参照物。广告费用“相对偏低”的参照物是该广告的实际市场价格，较易界定；“绝对偏低”貌似没有参照物，但实际上并非如此。如本案中一张A4纸广告的实际费用是1元，称该价格“明显偏低”也符合日常语言习惯，笔者认为这是人们将其与当前社会整体收入、消费水平相比得出的结论。例如现在人均月收入4000元，人们自然认为1元的广告费“明显偏低”，而上世纪80年代人均月收入仅二三十元，那时人们就不会认为1元“明显偏低”。因此，从文义解释来看，“明显偏低”一词虽直指“相对偏低”，但“绝对偏低”也应包括在此范畴内。 （二）历史解释 历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。旧《广告法》（1995年2月1日起施行）对多项违法行为均规定处以“广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，实践中经常遇到违法当事人想方设法降低广告费，以实现减轻处罚的目的，为执法部门正常办案带来不少困扰。为解决这一问题，国家工商总局多次以文件形式对广告费用的认定问题作出解释。如《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》（工商广字〔1995〕第168号）第四条规定：“未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。”《关于发布违法广告但未收取广告费案如何认定问题的答复》（工商广字〔1999〕第89号）规定：“广告发布者在某项特定的广告发布活动中,主动放弃或者由于客观原因没有得到广告费,或者以其它形式折抵广告费时,其广告费金额可以依据国家工商行政管理局《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》第四条来认定。”上述文件内容都是针对执法取证中掌握的广告费用明显低于实际市场价格的问题。由于国家工商总局也是新《广告法》修订的重要参与者，此次新法中增加“广告费用无法计算或者明显偏低的”条款，可以看作是行政文件法律化的具体体现。从历史解释的角度看，立法者增加“明显偏低”内容，主旨就是解决广告费用“相对偏低”问题。 （三）目的解释 目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的目的不仅指制定法律时的目的，也可指探求该法律在当前条件下的需要。下面笔者结合前文所述案例来分析新《广告法》相关法律条文。该法第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”对应的罚则是第五十五条：“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。”仅从字面顺序看，对虚假广告的处罚似乎是罚款金额与广告费用成正比，再将“广告费用无法计算或者明显偏低”情形作为技术上的补充手段。但根据目的解释的原理来理解则不然：该条立法目的是防止“欺骗、误导消费者”，罚则的作用服务于立法目的，处罚力度应与违法行为的社会危害程度成正比，社会危害程度越高则处罚越重。如果某一违法行为社会危害很大，但广告费用绝对值较低，为实现过罚相当，就应直接适用“明显偏低”条款实施处罚，以有效实现新《广告法》对虚假广告的惩戒功能。因此，从这个角度看，“明显偏低”必然包含“绝对偏低”。 笔者认为，只有将“绝对偏低”纳入“明显偏低”的范畴，才能有效实现新《广告法》的法律价值，这也充分体现了目的解释对于“消除条文不确定含义甚或对法律空缺进行补充”的重要作用。而且，由于这种理解方式并未超出文义解释的范畴，也不用担心出现目的解释方法需要防范的随意扩大解释问题。 “绝对偏低”与传统“相对偏低”的对比 与传统观点相比，“绝对偏低”不仅扩展了“明显偏低”词义的外延，还会从多个方面对执法实践带来实质性影响。下面笔者通过几项主要差异的对比，来说明这一观点对于彰显《广告法》立法目的的重要作用。 1.认定广告费用“相对偏低”，证据的重点一是确定涉案广告的实际市场价格，二是明确“明显偏低”的具体界限。笔者认为可参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条，该条规定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。” 2.认定广告费用“绝对偏低”，由于参照物是社会整体收入、消费水平，其具体界限较难确定，需要执法部门在实践中进一步探索，但有几类极端情况可直接认定：一是广告费用很低，基本可以忽略不计，如本案中的3张A4纸费用；二是有证据证明确无广告费用，如淘宝网关于业主可免费入驻开店、发布宣传页面的协议内容；三是广告载体的性质决定无广告费用，如在本人微博、微信等自媒体平台发布的广告。 （二）适用目的不同 1.适用“相对偏低”的目的主要是惩戒违法当事人的主观不配合行为。因为“相对偏低”往往缘于违法当事人的主观故意，妄图通过不提供、少提供或提供伪造的广告费用证据，实现减轻处罚的目的。新《广告法》“明显偏低”条款出台后，这种行为一经发现，执法机关将抛开广告费直接处以高额罚款，力度更大。 （三）执法重点不同 按照传统的“相对偏低”观点，处罚金额由广告费用的高低决定，造成执法部门对那些几乎没有广告费用的新媒体、自媒体广告只能望洋兴叹；引入“绝对偏低”观点后，对没有广告费用的高危害度广告也能施以高额罚款，执法部门就可以完全根据社会危害度的高低来确定执法重点，更加符合立法本意。 对适用“绝对偏低”的建议 新《广告法》施行已有9个月时间，执法实践中遇到的“明显偏低”问题越来越多。如固守传统观点，会让一些低费用的严重违法广告成为漏网之鱼，影响执法权威。笔者认为，可以从以下三个方面着手，审慎适用“绝对偏低”观点： （一）合理解释条文，适应客观形势变化 滞后性是法律的天然局限性之一，我国立法程序比较繁复，社会发展又异常快速，这一问题显得更加突出。按照全国人大常委会的立法程序，至少需要3次上会审议，一部法律通常都需要3年~5年才能获得通过。据了解，国家工商总局和国务院法制办在2004年就启动了《广告法》修订工作，因为10年来广告市场和广告技术发展太快，修订过程中就有一种跟不上形势的感觉。 笔者认为，沿用1995年《广告法》确立的按广告费用计罚来处罚违法广告的模式，显然跟不上近年来“互联网+”迅速发展的形势。例如，互联网商业的盈利模式适用幂次法则，有时第一名赚的钱比第二名到最后一名赚的钱全部加起来还要多，于是大量商业平台为了抢占细分领域龙头地位疯狂“烧钱”，不仅向入驻商家免费提供资源（如淘宝），有的甚至直接补贴现金（如滴滴打车、饿了么）。如此一来，这类入驻商家在平台上发布广告的实际费用为零，按照以广告费用计罚的模式，如广告费用“明显偏低”仅理解为“相对偏低”，这类违法广告就很可能免予处罚。目前，各互联网商业平台上虚假违法广告泛滥，笔者认为，通过合理的法律解释将“绝对偏低”纳入“明显偏低”范畴，才能使下一步的监管执法更有底气。可以从三个角度入手：一是积极推动权威部门出台解释，如争取正在制定中的《互联网广告监督管理暂行办法》增加相关内容；二是执法部门内部争取形成理论共识，要认识到准确理解并适用法律是执法部门的职责和权力，勇于对虚假违法广告亮剑；三是遇到合适的案源时积极尝试，在实践中验证这一观点的正确性和必要性。 （二）准确适用法律，确保执法结果公正 对广告费用“明显偏低”的认定本身主观性较强，适用“绝对偏低”观点认定时必须紧紧围绕《广告法》的立法本意，严格遵循“过罚相当”“公开公正”等《行政处罚法》基本原则。特别需要注意的是，认定“绝对偏低”的根本目的是使那些社会危害大而广告费用低的违法行为受到应有处罚。至于如何把握两者之间的界限，笔者认为，一是处置广告违法行为应首先判断其社会危害性，结合其社会影响、辐射面、误导消费者可能造成的后果和广告设施类型等多种因素综合考量，比照传统领域类似情况的其他广告权衡，对社会危害大的低广告费广告要敢于处罚。二是要善于适用《行政处罚法》第二十七条关于从轻、减轻和免予处罚的相关规定，对一些社会危害轻微并及时纠正，没有造成危害后果的违法行为从轻或免予行政处罚。例如，同样是广告费用基本可以忽略不计的虚假广告，一种是在微信朋友圈发布的，经转发后累计阅读量很大，不管是社会影响还是潜在危害都较大，应处以高额罚款；一种是在乡村小店中张贴的海报，受众面很小，误导性不大，就可以不予处罚。 （三）加强沟通交流，防范复议诉讼风险 对“绝对偏低”情形的认定虽然符合《广告法》基本精神，但由于“明显偏低”这一规定本身属于新规定，在不同群体间仍存在一定争议，因此，在执法实践中，一是要注重处罚与教育相结合，在办案过程中向违法当事人细致宣传《广告法》的立法目的和调整范围，让其充分认识涉案虚假广告存在欺骗、误导性的客观事实以及社会危害后果。二是要加强与复议机关和司法机关的沟通，提前就这一问题进行理论探讨，争取达成一致意见，取得其对相关执法办案工作的支持。三是要充分利用说理式文书，在处罚决定书中全面阐述，做到事实清晰、证据完善、理由充足，展现行政部门执法办案的严谨性和专业性。 □江苏省太仓市市场监督管理局 曾晓华 来源：中国工商报
|
|
|
