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【基本案情】 2011年4月14日下午，被告人刘阳无证驾驶农用货车到临泉县工业园区拉煤渣，被告人卢治芳（车主）跟车。当日下午4时许，该车自东向西行驶至S102省道牛庄乡安息堂路段时与骑人力车的陈洪昌相碰，致陈洪昌倒地受伤。刘阳、卢治芳均未报警和拨打急救电话。事故发生后，卢治芳在公路上拦过往车辆，准备送受伤的陈洪昌去医院救治，在拦车未果的情况下，卢治芳打电话让被告人何东东到现场拉人，何东东驾车赶到事故现场后，卢治芳让何东东送陈洪昌去医院。卢治芳、刘阳、何东东将陈洪昌抬上QQ轿车，何东东驾车带卢治芳及陈洪昌往临泉方向行驶。此时，卢治芳让刘阳驾驶肇事车辆逃离现场并继续拉煤渣。当卢治芳、何东东二人行驶至临泉县工业园区建设路时，卢治芳认为陈洪昌已死亡，何东东表示他的车不拉死人，卢治芳、何东东二人驾车将陈洪昌抛弃在临泉县工业园区好迪家居广场建筑工地。经鉴定，陈洪昌系右胫后动脉断裂失血性休克而死亡。案发后，何东东、刘阳向公安机关投案。二审法院根据在案证据对事实作出相同认定，之后，在判决朱文部分，论正道：原审被告人刘阳无证驾驶机动车辆发生交通事故，且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪；上诉人卢治芳、原审被告人何东东将被害人带离事故现场后遗弃，致使被害人因得不到及时救治而死亡，卢治芳、何东东的行为均已构成故意杀人罪。鉴于卢治芳在交通肇事后有积极拦截车辆送被害人到医院救治的行为，其和何东东遗弃被害人的行为是在认为被害人可能已经死亡的主观状态下作出，从卢治芳、何东东犯罪动机产生的背景及主观恶性看，犯罪情节较轻。
【争议焦点】 本案由安徽省阜阳市中级人民法院作出（2012）阜刑初字第00037号一审判决书；并由安徽省高级人民法院作出（2012）皖刑终字第00448号维持原判的裁定书，其中被告人卢治芳被以故意杀人罪判处有期徒刑七年，被告人何东东被以故意杀人罪判处有期徒刑二年。 本案的争议焦点在于被告人卢治方、何东东的行为是否成立故意杀人罪，如果认为不能成立故意杀人罪，应当如何评价其行为。
【法理分析】 从二审法院的上述说理中可以明显地看出法院套用司法解释的痕迹。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《交通肇事司法解释》”）第6条规定：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到有效救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照《刑法》第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。在撰写本裁判文书的过程中，法官以三段论的方式意图论证被告人成立故意杀人罪，其以司法解释的规定作为大前提、以案件事实作为小前提，然后得出结论，这种思路当然是没有问题的，只是法院在对本案事实的归纳上出现了偏差，其牵强附会地将事实向规范靠拢，导致了三段论推理结论的错误。
首先需要明确的是，上述规定并非是拟制为故意杀人罪或者故意伤害罪的规定，而是一条注意性规定。换言之，上述规定中的行为，本身即已完全充足故意杀人罪或者故意伤害罪的构成要件，即使没有本条规定，也应当相应地以故意杀人罪或者故意伤害罪追究刑事责任。
因此，如果认定本案符合这一条规定而成立故意杀人罪，首先需要要求行为人在客观上实施了上述“杀人”的行为。二行为人在客观上确实将交通肇事的被害人带离事故现场后予以隐藏和遗弃，导致被害人无法得到及时救助而死亡，从客观上来说，本案中的情形满足上述故意杀人规定的客观要求。但是，按照责任主义的原理，行为人成立故意杀人罪的前提是其在实施杀人行为的同时应当具有杀人的故意。本案中，两审法院均已认定，行为人系因为误以为被害人已经死亡而将被害人的“尸体”予以隐藏遗弃，由此可见，在全案过程中，二行为人并无杀人的故意，行为人在将被害人隐藏遗弃的过程中并未意识到有活人——这一故意杀人罪的犯罪对象的存在。由于故意的成立要求行为人对客观的构成要件要素均具有认识，而犯罪对象属于客观的构成要件要素之一，因此本案中不能认定行为人具有杀人的故意。既然不存在杀人的故意，自然也就不能成立故意杀人罪。
但是，行为人应当预见到对方尚有生命体征，由于疏忽大意没有预见，显系存在过失。二行为人在交通肇事后的行为属于过失致人死亡的情形。问题在于本案中被害人的死亡结果应当如何归责？由于同一死亡结果不能被重复评价，因此，如果认为被害人的死亡结果应当归责于交通肇事的行为，则行为人成立交通肇事罪（致一人死亡），如果按照司法解释的观点，行为人在成立交通肇事罪之后，为了逃避法律追究而逃离事故现场，其行为应当认定为交通肇事罪（具有逃逸情节）。而如果将被害人的死亡结果归责于之后的过失致人死亡的行为，如有证据可以证明，行为人在交通肇事之后已经导致被害人重伤，由于本案中行为人系无证驾驶，依照《交通肇事司法解释》第2条第3款的规定，其行为已经成立交通肇事罪。之后行为人将被害人丢弃的行为导致被害人的死亡，成立过失致人死亡罪，两罪应当数罪并罚。而如果没有证据能够证明行为人在交通肇事之后致使被害人重伤，则按照存疑有利于行为人原则，交通肇事的行为不能认定为犯罪，而只能以过失致人死亡罪追究行为人的刑事责任。
因此，我们认为，本案中两审法院认定行为人成立故意杀人罪的定性是错误的，其违反了责任主义的基本原理。对行为人主观上仅具有过失，如何对其追究刑事责任，应按照上文所述，综合在案证据进行判断。
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