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差额补足或流动性支持措施的法律实务分析
作者｜许彦生（广州某互联网企业法律负责人，微信号：xiaosheng8201） *本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见* 在各类投资项目或借贷项目中，为确保投资收益或债权的实现，通常需要加入担保或增信措施，主要包括融资方、债务方或第三人提供抵押、质押、保证等《担保法》上规定的担保措施。但在上述传统担保措施以外，在起草、审核及修订有关项目文件的过程中，我们还可能接触到其他形式的增信措施文件（文件形式包括协议、单方承诺函等）。本文将着重讨论较常接触和使用的差额补足及流动性支持两类措施。
一、差额补足或流动性支持的表现形式
（一）以几份上市公司公告为例：
1.莱茵置业关于为全资子公司南京莱茵达置业有限公司提供差额补足义务及担保的公告（编号：2010-049）：
2.世联行关于对深圳世联小额贷款有限公司提供担保的公告（编号：2014—073）：
3.建业地产须予披露交易订立流动性支持协议：
（二）诉讼案例
1.北京市二中院（2014）二中民（商）初字第11032号判决：
2.上海浦东人民法院（2015）浦民一（民）初字第30542号判决：
二、差额补足或流动性支持措施的性质及探讨
（一）构成保证条款
根据最高院的判决，如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证（最高人民法院(2005)民二终字第200号民事判决书）。而根据《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”
从浦东法院30542号判决、北京二中院第11032号判决及莱茵置业、世联行公告可见，有关案例中差额补足义务人提供了明显的保证承诺，即明确约定当债权人未获得债务人约定还款的情况下，义务人保证承担对未清偿债务的差额予以偿付。
（二）构成并存的债务承担
根据《合同法》第84条：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”根据本条规定，债务转移可以是全部转移，也可以是部分转移。在债务全部转移的情况下，原债务人已经脱离了原来的合同关系，而由第三人取代债务人承担合同义务，学界将此称之为免责的债务承担，即指债务人经债权人同意将其债务全部转移给第三人承担，债务人不再承担履行债务的责任。在债务部分转移的情况下，债务人并没有脱离原债权债务关系，而是加入了第三人与债务人共同向债权人承担债务，故学界将此种方式称之为并存的债务承担，即指第三人自愿加入与债务人共同对债权人履行义务，债务人的责任并未免除。
如债权人与差额补足或流动性支持义务人通过协议明确了相关事项，则无太大问题；但如果义务人单方做出承诺且债权人无明确意思表示认可的，则可能存在效力不确定问题。即债务承担的承诺如果是在债务人违约前做出，那么债务人是否违约及未能偿付的金额是不确定的，也就是债务是否转让及转让多少并未确定，这种情况下债务转让如无事先约定，则在出现债务违约情况后，义务人反悔并以债权人并无同意的意思表示为由认为转让无效，导致债务承担效力不确定。
此外，目前在国内基于并存的债务承担理论来出具的差额补足或流动性支持措施文件，其目的很多是在于规避相应的信息披露。因为部分实务界人士认为，根据《企业会计准则第13号——或有事项》第十四条“企业应当在附注中披露与或有事项有关的下列信息：（二）或有负债（不包括极小可能导致经济利益流出企业的或有负债）。1.或有负债的种类及其形成原因，包括已贴现商业承兑汇票、未决诉讼、未决仲裁、对外提供担保等形成的或有负债。”这里需要在财务报表中披露的事项并不包括承诺共同承担债务，所以可以通过差额补足或流动性支持措施来实现“优化”义务人的公司财务报表（尤其是上市公司根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3号》应当在半年度报告中披露财务报表附注），同时也可以规避《公司法》第16条规定的公司对外担保依章程必须由董事会或者股东（大）会决议等程序要求。
但从建业地产的公告中可见，其流动性支持的措施在于交易中的差额支付机构未能履行其补足义务时，由建业中国向流动性支持监管账户注入资金用于偿付债务。可见建业中国与差额支付机构实际上均需承担差额补足义务，且债务人建业物业需要在建业中国履行上述流动性支持措施后在两年内偿付建业中国所支付款项。从结构上分析，此流动性支持措施是对同一债务额外增加的偿付义务承诺，属于并存的债务承担。但作为其可能承担的偿付责任而言，与提供保证担保实际上并无很大的区别，是否在财务报表上不需要体现，按照会计准则的实质大于形式原则，存在很大的疑问。
（三）构成第三人代为清偿
我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”
从合同法意义上的第三人代为清偿来看，如果差额补足或流动性支持义务人承担的是此类义务的话，那么对于债权人而言意义不大，因为作为增信（担保）措施而言，目的在于引入第三方来承担责任，如果第三方不履约还需要债权人再向债务人主张，则明显不利于债权人，与增信的目的相矛盾。当然，在第三方非常重视信誉且偿付能力很强，交易地位比较强势的项目中，债权人也可能接受。
（四）与保证协议、保函等的区别
综上，单从文件名称上并不能简单区分保函、担保与差额补足或流动性支持函。简单分析主要有以下的不同：
1.偿债主体的抗辩权不同：保证担保依法分为一般保证及连带保证，保证人根据约定或承诺履行代偿义务，且一般保证人拥有先诉抗辩权，也就是债权人需要先向债务人先行主张仍无法偿付后方可获得差额补足；而并存的债务承担或第三人代为清偿，偿债义务人根据约定及承诺来履行相应义务，如果债务转让或第三人代偿约定或承诺存在无效，方可对抗债权人，而无先诉抗辩权。
2.偿债主体的变化：保证担保在主债权之外创设了从债权即担保债权，主债权无法得到清偿的情况下，债权人可向保证人主张其从债权；而债务承担是债务人债务的全部或部分转移，债务承担生效后，债务人全部或部分地退出债权债务关系；而第三人代为清偿则不存在转移或从合同义务，如第三人不履行和履行不符约定的，债务人仍需承担清偿义务，而债权人也不得直接向第三人请求履行债务。
三、差额补足或流动性支持文件中需要注意的事项
（一）确保差额补足或流动性支持文件的有效性
具有保证性质的差额补足或流动性支持文件，实质与保证合同并无二致，所以需要具有保证合同的必备要件。并存债务承担类的文件，需要确保可能被转移承担的债务具有可移转性（如当事人特别约定不能移转的债务以及只能由约定或特定的当事人承担的债务则不具有可转移性），同时文件中需明确债权人同意义务人的债务承担或义务人应承诺无论债权人是否做出认可的意思表示，义务人均确保其债务承担义务的履行，其不履行或履行不符合承诺的，债权人可径行向其主张违约责任。
（二）明确性质及具体义务
综上可知，根据具体的措施文件的内容和形式，差额补足或流动性支持会在性质上存在差异。所以债权人应该尽可能要求差额补足或流动性支持义务人明确其承担的义务属于哪类性质及具体的义务内容。如，债权人如要求义务人承担的是连带保证的话，那么在协议或义务人的承诺中就应当明确为“连带的差额补足（流动性支持）保证”；而如果是并存的债务承担，则应明确约定“将债务人未偿还部分债务转让予差额补足（流动性支持）义务人，义务人与债务人一并承担还款义务”；如为第三人代偿的，则应约定“差额补足（流动性支持）义务人负责履行债务人未履行义务，但义务人不履行义务或者履行不符合约定时，由债务人承担责任。”上述建议只是通常情况下需要注意的事项，具体交易中还需要根据情况分析设计。
（三）关注信息披露及内部审议流程
上文提及部分义务人是基于认为提供的债务承担性质的差额补足或流动性支持可以规避公司内部相关股东会、董事会决议流程或“优化”财务报表。但是仅从文字上将担保保证换成差额补足或流动性支持并不一定导出上述结论，作为义务人的律师或法务部门而言，需要根据具体情况提示公司进行必要的信息披露，并获得必要的审批，避免出现合规风险或股东纠纷风险。 |
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