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《民法总则（草案）》（“民事法律行为”章）修改意见
作者｜朱庆育（浙江大学光华法学院教授） *本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
【说明】2016年7月19日，笔者应邀参加中国法学会在北京组织召开的“《民法总则（草案）》立法专家咨询会”第二场会议。本场咨询会的讨论议题为草案第6章“民事法律行为”与第7章“代理”。由于时间紧迫，笔者发言仅涉及第6章；同样由于时间紧迫，笔者未就全部条文内容、体例结构及语法文字作通盘检讨、细致斟酌，仅就第6章较为重要、明显的问题提出若干建议，以供参考。这篇小文字是笔者发言的书面稿。成稿仓促，思虑欠周，文字粗疏，敬请谅解。
一、概念使用
【存在问题】“民事法律行为”之称谓不妥。
【修改建议】将“民事法律行为”更名为“法律行为”。
【修改理由】《民法通则》命名“民事法律行为”系基于两点考虑：一是合法性考量。《民法通则》通过立法定义将“民事法律行为”指称合法有效的表意行为，辅以“民事行为”指称效力有瑕疵者。二是法域区分考量。《民法通则》以“民事”二字界定法域，强调民事领域的“法律行为”。
如今，这两点考虑已被证明不能成立：
首先，“民事法律行为是合法行为”的立法定义被草案放弃，同时被放弃的还有“民事行为”之概念。在草案中，“民事法律行为”被用作一切表意行为的通称。
其次，我国各部门法已基本成熟，除民法外，其他法律部门均未使用“法律行为”概念，其中，刑法称“犯罪行为”，诉讼法称“诉讼行为”，行政法称“行政行为”，等等。加之草案第112条之定义已使用“意思表示”概念作界定，再加“民事”二字，不仅冗余，更致误导，令人误以为除“民事”法律行为外，尚有刑事法律行为等其他根据当事人“意思表示”发生相应法律效果的概念。
（关于法律行为概念之系统梳理，请参见朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期。）
二、具体条文
1．草案第116条：
草案第117条：
【存在问题】（1）这两条以“有相对人的意思表示”和“无相对人的意思表示”为基本分类标准，但第116条规范的是有相对人的意思表示中的进一步分类（对话与非对话意思表示），第117条则将非对话意思表示的特殊形式（数据电文、公告）与无相对人的意思表示置于同条。条文编排逻辑有欠严谨。（2）第116条将对话意思表示生效时点表述为“相对人了解其内容时”，欠妥。
【修改建议】第116条与117条分别规范无相对人的意思表示与有相对人的意思表示，并重新表述对话意思表示的生效时点。
修改条文试拟如下
【修改理由】（1）有相对人与无相对人的意思表示是基本分类，对话与非对话是亚分类，非对话的特殊形式又位阶其下。在体系密切程度上，所有有相对人的意思表示之间的密切程度高于无相对人的意思表示，故应分作两条规范，而不应把有相对人的意思表示割裂、又将无相对人的意思表示混杂其中。（2）以“相对人了解其内容”作为对话意思表示的生效时点，或者增加意思表示发出人的风险，或者增加举证难度，原因在于，相对人何时实际了解意思表示的内容，属于相对人的控制领域，表意人难以确知。以“能够合理期待相对人了解其内容时”作为生效时点，则既客观可知，又不必由表意人承受相对人怠于了解的风险。
2．草案第121条：
【存在问题】有效要件之列举既无必要，且重复累赘，于司法裁判寻找裁判依据有碍。
【修改建议】删除本条。
【修改理由】（1）第115条前句已确立生效一般原则：“民事法律行为自成立时生效，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此可包含“成立即有效”之规则。第三节“民事法律行为的效力”要做的，就是逐一规定“法律另有规定”的情形，而不宜再正面概括规定“有效要件”。（2）第121条所列要件，已被全部分解为第122条以下条款，所不同的是，第121条系正面规定“有效”，第122条以下则是负面规定“无效”，规范视角不同，可能对于司法适用产生不同的影响与导向。司法适用时，对于法律行为，法官在确认已成立后，要审查的是“是否无效”，而非“是否有效”，因此，不必援引第121条作为有效的裁判依据，只有在出现效力瑕疵之时，才需要援引第122条以下作为无效依据。
3．草案第123条第1款：
【存在问题】但书所称“纯获利益”过于含糊宽泛。
【修改建议】将“纯获利益”更作“纯获法律利益”。
【修改理由】是否纯获利益，判断标准是在法律上是否纯获利益，基本判断依据则是是否因为所实施的法律行为而负担私法义务，此与是否因为所实施的法律行为而获得经济利益、社会利益等其他利益判断迥然有别，不宜混淆。
4．草案第125条：
【存在问题】（1）以“重大误解”相称，不妥。（2）未规定可撤销之错误要件，不妥。（3）未规定误传的撤销问题，不妥。（4）未规定重大误解人撤销后的损害赔偿问题，不妥。
【修改建议】修改条文试拟如下：
【修改理由】（1）“误解”重在对所接收信息的错误理解，仅是错误的一种情形；更重要的是，意思表示是否可撤销，关键在于意思表示本身是否具有错误，而非意思表示是否“基于重大误解”作出。为周全与准确计，改“重大误解”为“错误”。（2）称“基于重大误解实施的民事法律行为”，易将动机错误与表示错误混为一谈，从而泛化错误撤销制度的适用，故第1款与第2款分别就作出意思表示时的表示错误与形成意思表示时的动机错误作出规定，以表示错误撤销为原则，以动机错误撤销为例外。（3）误传的效果归于本人，故应与本人错误同其处置。（4）基于错误而撤销意思表示，令错误人有机会从自己的错误中摆脱，这是对错误人的法律优待，但信赖意思表示有效的相对人不应因此遭受不利，故而，错误人在享有撤销权的同时，应就其撤销权行使所带来的损害承担赔偿责任。此责任赔偿的是信赖利益损失，受损人不得优于意思表示有效时的利益状态。
5．草案第129条：
【存在问题】（1）仅称“利用”过于宽泛。（2）不宜将“对自己信赖”与“处于困境”、“缺乏判断能力”并列规定为法定情形。
【修改建议】（1）“利用”更作“恶意利用”。（2）删去“对自己信赖”，增加“无经验”、“明显的意志薄弱”情形。
修改条文试拟如下：
【修改理由】（1）唯有不正当的“恶意”利用才能影响法律行为的有效性，否则可能泛化本条的适用。（2）“对自己信赖”并不构成影响交易公平性的主观不利因素，若以之为法律行为效力瑕疵因素，可能泛化本条的适用。参考德国经验，与所列“处于困境”及“缺乏判断能力”相似的主观不利因素还包括“无经验”与“明显的意志薄弱”，故一并列入。
6．草案第131条：
【存在问题】（1）第1项将重大误解与受欺诈等事由的撤销权等同处置，不妥。（2）第4项不宜与前三项并列。
【修改建议】（1）分别规定重大误解撤销与受欺诈及其他事由的撤销期间，后者维持1年，前者则缩短为3个月。（2）第4项列为本条第2款。
修改条文试拟如下：
【修改理由】（1）因错误而撤销，本就是对错误人的法律优待，不宜享有与受欺诈等意志自由被侵害之人同等优越的法律地位。除错误人须负赔偿责任外，撤销期间亦应较短。（2）撤销权的起算采主观期间，需要设定最长期间与之配套。5年最长期间不宜与作为常态的主观期间同列一款。
7．草案第132条：
【存在问题】以“效力性强制性规定”为法律行为无效依据，不妥。
【修改建议】（1）删去“效力性强制性规定”之表述，重作规定。（2）“违背公序良俗的法律行为无效”之规定列为第二款。
修改条文试拟如下：
【修改理由】（1）某一强制性规定是否为“效力性强制性规定”，系法律解释的结果，即，只有通过解释得知，法律行为对某一强制性规定违反将带来无效的后果，此强制性规定始得称为“效力性强制性规定”，而不是事先获知某项强制性规定为“效力性强制性规定”，然后判定违反的法律行为无效。换句话说，合乎逻辑的说法是“某项强制性规定之所以被称为效力性强制性规定，是因为违反此项规定的法律行为无效”，而不是“违反某项强制性规定的法律行为无效之所以无效，是因为此项强制性规定是效力性强制性规定”。作为解释结果的“效力性强制性规定”概念不宜和“公序良俗”并列为法律行为无效的依据。（关于效力性强制性规定的概念及司法适用检讨，请参见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期。）修改条文之所以称“规范意旨不以之为无效者除外”，是因为，何种强制性规定之违反将导致法律行为无效，系法律解释时通过探寻规范意旨而得出的结论。（2）违反强制性规定无效与违背公序良俗无效，裁判依据分别是具体的法律规则与一般的法律原则，并且，后者可直接作为无效依据，前者则为参引规范，须援引所违反的具体强制性规定方可形成完整的裁判依据。两项规定不宜并列，故分两款。
8．草案第133条：
【存在问题】如此泛化的无效规定，不妥。
【修改建议】本条删除。
【修改理由】“恶意串通而损害他人合法权益”之要件难以界定，将其作为一般性法律规则，容易导致泛化滥用。并且，有第124条通谋虚假行为及第132条公序良俗之规定，本条已无独立适用空间。 |
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