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法律的不完美:来找找《合同法》的BUG

 窦律师 2016-08-13

 

来源/微信公众号“法天使(微信号:law-angel)”


胡言乱语几句当作前言:


1、窃以为,对待法律与对待女人一样,有这么几种境界。刚开始时且敬且爱,觉得神圣不可侵犯;而后接触多了,就觉得她也有种种毛病,并不那么高尚,有些失望。但这之后还有一种境界:宽容地爱她。因为她一样是凡夫俗子,与我们一样生活在这世俗世界里,无法出淤泥而不染。法律和女人一样,因其缺点而可爱,因其缺点方可携手共进。完美的只有上帝,而上帝是不可亲近的。


2、尤其在中国大陆,我们千万不要高估立法者的水平。我敢打赌:全国人大作为中国的立法机关,所有委员的平均法律水平,肯定在我之下。立法过程中,常识性的错误甚至是笑话,也不少见。对此可见于江平校长的《沉浮与枯荣》。法大一位老师讲到《劳动法》的出台,是因为当时一位党和国家领导人怒道:连动物都有保护法,劳动者怎么能没有保护法?!……


3、平心而论,《中华人民共和国合同法》是中国大陆立法水平最高的法律之一,其它法律的BUG更多。


第一个:笔误?


合同法第一百四十七条:“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”


有人说这一句是个笔误,"出卖人按照约定未交付"应为"出卖人未按照约定交付"。未依约交付有关标的物的单证和资料的,不影响风险转移。比如交货了,但少了说明书,不影响风险转移。我认为这是有道理的,也是有必要加以申明的。


而现行的第147条似乎毫无意义。因为就算没有此条,从其它法条也可以得出这个结论。第142条已经明示风险随标的物交付而转移,而在“按约定未交付单证和资料”(注意仅仅是未交付单证与资料,货物本身已经交付)的情况下,也根本不存在违约,当然不会影响风险的转移了。


而现行147条留下了疑问:未依约交付有关单证和资料,但已经交付货物时,风险是否会转移给买受人呢?(示例:我把汽车都交给你了,但漏了使用说明书,这有可能导致你不知道怎么使用汽车,但这会不会影响风险转移?)这仍然是个未明确的问题,这个问题无疑比“按照约定未交付单证资料”有意义得多。


我不能肯定这一定是个笔误,也许立法者觉得有必要重申风险随标的物转移这一点。在此写出此疑问,愿知者告之。


第二个:翻译错误?


合同法第三十三条:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”


这句话有明显逻辑矛盾。确认书如是在合同成立之前签订,则确认书签订时合同尚未成立;如签订确认书时合同成立,则签订确认书不可能在合同成立之前。这就好比方说:我在我死之前自杀;在我自杀的同时我就死了。


抛开语句上的矛盾不说,这一条究竟指称的是日常中怎样的签约方式,也不甚了了。按法大方流芳教授言,此一句实为对作为范本的《美国商事合同准则》之理解错误或曰翻译错误。按后者,指的是较宽泛的合同签订后,一方就此向另一方发出确认书,确认书中有一些对原合同条款的细化,如另一方未对此表示异议,则确认书中内容自动成为合同条款。


第三个:语法错误?


《法律及涉法公文法律文书病例与评改》是一本很有意思的书。两兄弟,一位资深法官,一位公文写作专家,联手寻找法条中的语病,居然积累成了厚达五百多页的一本书。不禁想起小时候语文课上,经常修改病句。


当年的语文老师如果看到这本书,一定会语重心长的对我们说:看,学好语文是多么的重要啊!-


书中提到下面一个错误:


合同法第五十三条:


合同中的下列免责条款无效:


(一)造成对方人身伤害的;


(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。


上述法条按理说可以改换为:


合同中的“造成对方人身伤害的”免责条款无效;合同中的”因故意或者重大过失造成对方财产损失的“免责条款无效。


发现问题了吗?“免责条款”是什么人,居然能造成对方的人身伤害和财产损失!


所以,准确的表达应该是:


合同中,对下列情形中的己方予以免责的免责条款无效:


(一)造成对方人身伤害的;


(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。


或者是:


合同中的下列免责条款无效:


(一)约定对造成对方人身伤害予以免责的;


(二)约定对因故意或者重大过失造成对方财产损失予以免责的。


最后,我给自己来个免责条款吧:仅为一家之言,未必正确,欢迎探讨。

 

 

 

 

实习编辑/王林

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