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在执行程序中，被执行人以与申请人互负债务为由，要求行使抵销权的情形时有发生，由于对此问题的处理法律没有明确的规定，使得执行法院对这类问题的处理往住产生很大的争议。有必要对执行程序中的抵销进行深入研究，并在立法上予以明确，本文试就这一问题作一粗浅的探讨。 根据《中华人民共和国合同法》第九十一条，第九十九条规定和第一百条的规定，抵销权的行使使当事人之间产生债权债务消灭的法律后果，抵销有法定抵销和合意抵销两种情形。在执行程序中，提出用于抵销的被执行人对申请人的债权是主动债权，相应地，申请人的债权即生效法律文书确认的债权是被动债权。 一、关于执行法院对抵销的审查 被执行人在执行程序中提出抵销的请求，执行法院对此应予审查。抵销权作为形成权，一旦权利人单方作出抵销的意思表示，在当事人之间就会产生债权债务部分或全部消灭的法律后果，这种当事人之间权利义务关系的内容产生变更的情形发生在执行程序中，并直接涉及到执行案件标的是否变更，因此，执行法院对抵销请求的审查不能回避，应当作出是否准予抵销的明确的判断。准予的，相应折抵执行标的，不准予的，继续执行生效法律文书确认的标的。 在实务中时有以各种理由回避对此问题的审查，仍执行法律文书上确定的债权额，并告之被执行人可就对申请人的债权另行起诉，这种对抵销请求审查的不作为，实际上就是对被执行人抵销权的否认，客观上形成了不准予抵销的法律后果，这种不作为实际上就是否定的作为。因此，执行法院在执行程序中对抵销权的审查判断，在客观上是不能回避的。 关于执行法院在执行程序中对抵销请求的审查对象。由于执行权与审判权在职能性质和行使对象上的差别，对抵销请求的审查，应当限于形式和程序意义的审查。具体来说，对合意抵销，限于对抵销协议内容合法性以及双方当事人意思表示是否真实的审查，对法定抵销，限于对抵销通知是否到达申请人以及主动债权是否超过法定时效期间等等，对有关抵销的实体争议，不宜在执行程序中进行审查。 关于审查的法律后果。当事人行使抵销权虽然是一种民事行为，是一种私权利，但在执行程序中行使这项权利，不可避免地将被执行法院予以司法审查，并被作出具有法律意义的评价，准予抵销与否的判断一旦由执行法院作出，当事不得再就执行法院已作出判断的抵销行为提起诉讼，当事人只能通过执行监督的途径救济，可见，在执行程序中被执行人提出的抵销请求具有诉讼行为的性质。而在合同履行过程中债务人行使的抵销行为，债权人可以通过诉讼的救济方式请求予以撤销。因此，执行中的抵销相对于当事人来说可能具有重大的利害关系，必须予以慎重审查。 二、执行程序中当事人之间的合意抵销 在执行程序中，当事人之间互负债务，不论标的物种类、品质是否相同的，经双方协商一致，可以抵销，以达到使被执行人在抵销的范围内减少甚至免除执行义务的履行。需要明确的是，这种双方达成合意的抵销协议，一旦达成，并被执行法院确认后，任何一方不得反悔，被执行人仅履行抵销后的剩余部分。因此，这种合意抵销的协议不同于和解协议，和解协议的一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。 三、执行程序中的法定抵销 执行程序中对被执行人提出的抵销请求，不能一律按照法定抵销不加分别地被允许。对被执行人的抵销请求，应当征询申请人的意见，申请人无异议的，其实就是合意抵销，可按合意抵销处理。而对于申请人有异议的，应当按照法定抵销的规定加以审查。 有人主张，执行程序中被执行人提出的抵销，均应按法定抵销的规定予以确认，因为合同法规定的抵销权是一种形成权，只需债务人一方的意思表示即可成立，不需要征询申请人意见，即可按法定抵销处理，申请人有异议的，可以通过起诉请求撤销被执行人的抵销行为加以解决。这种观点显然是不对的。 首先，这种观点将民事行为规范当然地作为了审判规范。 《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。” 此规定是当事人行使抵销权的民事行为规范，同时又是法院对抵销权的审判规范。 就民事行为规范而言，债务人一旦作出抵销的意思表示，就发生抵销的法律后果，有权就抵销的债务部分拒绝履行。但这并不等于就得到了国家公权力的认可，债权人一旦有异议的，可以起诉请求撤销债务人的抵销行为，受诉法院据此条规定作为审判规范对抵销行为进行审理，存在着撤销抵销行为的可能，可见，被执行人提出行使抵销权并不应当必然会得到抵销的法律后果。 不加分别地允许被执行人行使抵销权，这种观点其实就是执行法院放弃司法审查权，使被执行人必然地得到了抵销的法律后果，或者说就是一概地承认了被执行行人的抵销权，排除了抵销行为被撤销的可能性，这显然与法律规定不符。 其次，一律按法定抵销确认，将造成诉讼程序上的混乱。被执行人提出的抵销主张按法定抵销被支持，其实质是被执行人的抵销请求得到法院在司法意义上的确认，那么作为申请人如有异议，如果允许其对抵销行为提起诉讼，势必形成对法院已作出司法确认的行为再进行审理的情形，并且可能作出与执行中的确认不一样的结果，使得法院的裁判结果前后不一致。同时，如果执行法院已按抵销后的债务额度执行终结，如判决结果是对抵销行为予以撤销，那么对原执行案件是恢复执行呢还是又重新对终结的案件再次立案执行剩余部分？这显然会造成诉讼程序上的混乱。 第三，为被执行人逃避履行义务提供了可能，增加了申请人的诉累。如不加分别地对被执行人的抵销请求予以确认，势必促使被执行人为逃避债务而虚构对申请人的债权并要求予以抵销，如果申请人只能通过起诉来救济的话，虽然诉讼费用由虚构债权的被执行人承担，但增加了申请人的诉累。第四，不加分别的确认被执行人的抵销权，或者在执行程序中对当事人有实体争议的法定抵销权予以审查并作出判断，不当扩大了执行中的审判权或者说是混淆了审判权和执行权。一律确认法定抵销，其实质是对法定抵销中当事人的争议包括实体争议未经审判作出了有利于被执行人的判断，或者对当事人之间就法定抵销权的实体争议进行审查，比如对主动债权的真实性，债权实际金额，债权的时效等等作出审查，然后作出是否准予抵销的判断，实际上是行使了审判权，这种作法是欠妥的。可见，在执行程序中，对被执行人的抵销请求，申请人有异议的，不能不加分析地一概按法定抵销予以确认，对当事人就法定抵销存在实体争议的也不应进行审查。 同样，对被执行人提出的法定抵销请求，也不能一概予以主动债权未经审判为由加以否认，要求被执行人重新提起诉讼。这样首先会增加当事人的诉累，不利于诉讼经济和效率的原则，同时，一概否定，显然剥夺了债务人的抵销权。抵销权作为一项民事权利，债务人可以在民事交往中行使，在诉讼程序中的执行阶段，只要符合法定的情形，更应当得到支持，以体现法律对抵销权的保护。 四、在执行程序中法定抵销的情形 （一）在执行程序中，申请人对于被执行人的抵销请求没有提出具有实体意义的异议，如仅表示不同意抵销而未提出任何理由，或者仅提出主动债权未经审判而不同意抵销等，执行法院应允许抵销。同理，申请人对抵销请求的部分未提出具有实体意义的异议，仍可抵销部分债务。这种情况类似于对第三人到期债权的执行，对于案外第三人作为被执行人的债务人，依法都可以在没有异议或异议不具有实体意义的的情况下被裁定强制执行，何况申请人作为被执行人的直接债务人，被执行人对申请人享有的债权自然应被允许抵销。需要注意的是，在这种情况下，如果主动债权没有经生效法律文书确认，一旦被允许抵销，意味着被执行人对申请人享有的债权已被法院在司法意义上作出了确认，并且已经履行完毕，申请人不得再对抵销行为提起诉讼，而且在实体上也不可能胜诉，因此，执行法院应在抵销前对申请人进行充分的释明，并记入笔录。 （二）主动债权未经生效法律文书确认，申请人对抵销请求提出具有实体意义的异议，不应允许抵销。因为在执行程序中不应当对有关抵销的实体问题进行审查，实体争议应在审理程序中进行审查，充分时行质证和辨论，并有上诉等救济程序，以确保当事人的诉讼权利。因此，在这种情况下，虽不允许抵销，但被执行人仍享有诉权，仍可就对申请人享有的债权提起诉讼，这对双方来说，都是公平的。被执行人在本执行案件审理终结前，均有权提起抵销，而故意或无故不提起，应要面临在执行程序中提起被不允许的风险，从而避免这项权利被滥用而出现对申请人的不公。 （三）被执行人提起抵销的主动债权已被生效法律文书确认，不论是否申请执行，应当被允许抵销。在这种情况下，债务的抵销不需要得到申请人的同意，因为主动债权已经得到生效法律文书的确认，只要符合合同法规定的条件，被允许抵销，不会出现程序和实体上的冲突，不会损害仍何一方的利益，这种抵销既提高了执行的效率，又依法维护了当事人的抵销权。但要注意的是，在这种情况下，执行法院仍要征询申请人的意见，并按合同法规定的条件进行审查，而不是只要被执行人提出抵销就当然允许。 （四）主动债权正在审理中的情形。如果主动债权正在诉讼或者仲裁的过程中，尚无生效法律文书对主动债权予以确认，原则上不应允许抵销。被执行人可通过向执行法院提供担保，申请执行法院在主动债权法律文书生效前对案件暂缓执行，对于已被执行的财产，被执行人也可在正在审理的案件中依法提起财产保全申请，请求执行法院对执行的财产采取保全措施，暂缓处理或暂缓支付。在主动债权一旦被生效法律文书确认后，即可行使抵销权。对于被执行人的这种暂缓执行申请或诉讼保全申请，根据当事人可能互负债务并可能被允许抵销的情形，执行和受诉法院应当允许。 五、执行程序中有关抵销权的时效。 在执行程序中有关抵销的时效，指主动债权的诉讼时效和取得执行依据的主动债权的申请执行的时效，实质上就是超过诉讼时效和申请执行期限的主动债权是否能被允许抵销的问题。 首先，对这两种时效，执行法院应当主动依职权审查。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十三条规定，“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十八条规定，“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（3）申请执行人在法定期限内提出申请；”可见，不论对当事人超过诉讼时效起诉，法院受理后的主动“查明”，还是在法院对执行案件受理审查时将申请人是否在法定期限内提出申请作为审查的内容之一，这些规定都明白无误地说明，对这两种时效的审查，即使当事人没有提出，执行法院也应当依职权主动进行。 第二，超过诉讼时效的主动债权，不应当被允许抵销。诉讼时效的规定，属于强制性的规范，当事人无权约定改变，诉讼时效制度对于维持稳定的民事法律关系，促使当事人及时行使权利，避免举证困难等方面发挥着重要意义。诉讼时效期间届满，当事人就失去了胜诉权，即请求法院保护和实现其实体权益的的权利，使债权变成了一种自然权利，不再有法律上的强制执行力，如果允许抵销，实际上使超过诉讼时效的债权通过抵销这种方式实现了强制执行，违背了时效制度的立法本意。因此，应从维护诉讼时效这项法律制度的严肃性的高度对抵销中的主动债权进行审查，超过了诉讼时效的主动债权，不应当被允许抵销。当然，如果作为债务人的申请人同意抵销，或被动债权超过了诉讼时效，当然抵销是被允许的，这实质上是权利人对时效利益的放弃。 第三，超过申请执行期限的主动债权，不应当被允许抵销。主动债权已有生效法律文书确认，但超过申请执行期限尚未申请执行，意味着主动债权的债权人即被执行人失去了据生效法律文书请求法院强制实现判决债权的权利。超过申请执行期限的执行申请，在立案审查时即会以不符合执行案件的立案条件而不予受理，其生效法律文书不能进入执行程序。如果允许这种主动债权抵销，实际上使其得到了强制执行，有悖于法律的规定。当然，申请人同意抵销的自应当被允许。 对于执行程序中被执行人的抵销请求的审查处理，有待于进一步作出明确的司法解释加以规范，在目前的执行工作实务中，应当按照有关的法律规定和法理，慎重地进行审查和作出判断。 (作者单位：四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院) |
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