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【作者简介】余一平：江苏国山律师事务所律师 来源：中国法学网 《最高人民法院公报》2011年第12期刊发了'莫君飞诉李考兴离婚纠纷案'。该案谈到了离婚协议的生效问题。其裁判摘要中写到：'婚姻当事人之间为离婚达成的协议是一种要式协议，即双方当事人达成离婚合意，并在协议上签名才能使离婚协议生效。'因为职业的关系，笔者有时也看到协议离婚的当事人所持离婚协议书中写有'本协议经双方当事人签字后生效'等字样。 笔者认为，离婚协议经双方当事人签字后生效说法欠妥，有必要进行纠正。在我国，离婚和结婚一样，双方当事人均必须到婚姻登记机关办理登记。《婚姻法》第三十一条规定：'男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证。' 《婚姻登记管理条例》第二条规定：'中国公民在中国境内结婚、离婚、复婚的，必须依照本条例的规定进行登记。' 由此可见，选择协议离婚的，夫妻双方只有办理了离婚登记，取得了离婚证，才能解除双方的夫妻关系。 那么应当如何认定离婚协议的性质及其生效条件呢？ 首先，离婚协议不适用我国《合同法》。我国《合同法》第二条第一款规定'本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。'第二款规定'婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适应其他法律的规定。'因此，虽然法律、行政法规没有规定离婚协议应当办理批准、登记等手续后生效，但由于不适用《合同法》第二条，因而也不适用《合同法》第四十四条第一款规定'依法成立的合同，自成立时生效。' 其次，根据婚姻法及相关法律规定，婚姻双方当事人协议离婚的，必须要符合实质要件、形式要件和程序要件。所谓实质要件是指离婚必须要夫妻双方有离婚的合意，对子女的抚养和共同财产分割达成协议（对共同财产的分割有遗漏的还可以另行提起诉讼）；形式要件就是必须要有书面的离婚协议，双方当事人签字确认；程序要件就是双方当事人必须同时到婚姻登记机关办理离婚登记手续，取得离婚证。这是我国对协议离婚管理的法定要求。 由此可知，离婚这一民事行为须经过登记发给离婚证才能产生离婚这一法律效果，那么作为这一双方合意民事行为表现内容的离婚协议不也就是要经过登记这一法律程序才能产生双方预期的法律效果吗？所以，离婚当事人签署离婚协议后不在婚姻登记机关办理离婚登记并取得离婚证，是属于尚未完成我国《婚姻法》规定的协议离婚的程序条件，故该协议还未生效，这种未生效协议导致的后果就是双方的夫妻关系一直存在，未成年子女的监护人一直是夫妻双方。尽管当事人可能按照该离婚协议处理了财产，甚至办理了财产所有权的物权变更登记，但双方在法律关系上仍是夫妻，因此基于离婚协议而进行的财产归属的变更不产生分割财产的法律效果。而且，由于离婚协议不在我国《合同法》调整范围，因此签署离婚协议的一方当事人如果反悔、不愿到婚姻登记机关办理离婚登记，对方当事人也不能根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第八条规定持该离婚协议诉至法院要求对方办理离婚登记。 再次，如果在未办理离婚登记并取得离婚证前就认可离婚协议的法律效力，将使我国的基本的社会管理制度之一的结婚、离婚变成合同自由行为，无制度可言，而这与现代文明也格格不入。其他国家和地区虽然离婚形式多样，但没有一个对之不行使有效的管理。如法国，夫妻双方共同请求离婚的，须双方向法官提交确定离婚的协议草案，请予以批准。在德国，双方申请离婚与一方申请离婚一样，均由法院判决为之。而在我国台湾地区对两自愿离婚者，则规定有二人以上证人之签名并应向户政机关为离婚之登记。之所以要这样规范，原因就是协议离婚是与人身关系密切联系的一个民事法律行为，具有普遍性与伦理性的特点。 由此，离婚协议在双方当事人办妥离婚登记手续并取得离婚证之前是一种未生效的合同，而不是双方当事人在协议上签字后即行生效的合同，当事人在协议上签字只能表明协议双方就离婚及相关事项达成合意，协议成立。 需要说明的是，我国《婚姻法》第三十一条规定的离婚登记与《婚姻法》第二条规定的婚姻自由不是同一个层面概念。前者指的是离婚的一种程序要件，后者指的是确立婚姻关系的一个原则，一个总则性的规定。 最后，'莫君飞与李考兴离婚案'的裁判也是建立这样的理念之上的。所以，该案在裁判理由中认为，莫君飞与李考兴所商定的离婚协议因为李考兴没有在协议上签字而协议没有成立，虽然可以有人证明李考兴当时确实是同意协议内容的，但因为离婚协议是要式的，因此协议仍然没有成立。其后，莫君飞与李考兴也没有赴婚姻登记机关进行登记取得离婚证，即解除夫妻关系没有完成法定程序，因此该协议更谈不上生效了。因而他们的离婚协议上的子女的抚养、财产分割也就不产生法律效力。 |
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