|
本文的重点不在于违约金的性质之辩，也不会过多地探讨我国违约金调整制度的合理性，而在于对司法实践中法官调整违约金的具体做法予以类型化总结，试图将实践中的普遍做法提炼成具有参考性的规则。我国法律对合同双方约定的违约金采纳了干预原则，法官可以基于当事人的请求，对过高或过低的违约金数额进行调整。虽然《合同法》第一百一十四条第二款、《合同法若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条赋予了法官对违约金调整的自由裁量权，但是，在司法实践中，由于违约方所带来的实际损失难以评定、调整的具体标准难以设定等问题，全国各地法院对违约金调整的把握尺度都不一样，不仅影响了法律适用的统一，还给当事人造成了任意裁量、自由裁量的不良印象。因此，法官们对当事人约定的违约金进行调整时，迫切需要一种相对的类型化的标准予以参考。鉴于此，本文选取各地中院165份买卖合同判决书为样本，试图对约定违约金的调整进行类型化研究，探寻司法实践中的普遍做法，发现规律性的规则，并予以提炼总结，以期对司法实践中违约金的调整有所参考价值。 一、研究样本的选取及研究方法 本文以中国裁判文书网上公开的买卖合同案例为研究范围，在高级检索中以“违约金调整”为关键词，以“买卖合同”为案由，以“民事判决书”为文书类型，以“中级人民法院”为审理法院，以“2013年1月1日到2014年7月1日”为裁判时间，搜索出165份可供研究的案例。对165份案例一一翻阅后，将涉及违约事由、当事人主张的违约金、法官对违约金的调整等相关内容予以提炼，进行分类整理和分析。 本文主要采取实证研究和类型化研究的方法，选取的样本具有代表性，进行的分类具有实践操作性。选取的165份买卖合同判决书，出自上海、北京、江苏、浙江、广东、广西、福建、海南、湖南、湖北、安徽、四川、重庆、陕西、贵州、辽宁、河北、山东、河南、内蒙等20个省的中级人民法院，按合同标的类型统计，钢材购销合同20例、建材购销合同16例、机械设备购销合同20例、生产资料购销合同7例、生活资料购销合同8例、商品房买卖合同19例、房屋买卖合同75例，这些判决书中法院对违约金进行调整的有161例，占97.7%，只有4例案件法院没有对当事人主张的违约金进行调整，在一部分判决书中违约金调整的数额成为案件的争议焦点之一。可见，无论当事人还是法官，对违约金的调整争议都非常大。下面，从当事人对违约金约定的类型、法官调整违约金的类型、违约金性质认定的类型等方面，对约定违约金的调整进行类型化研究。 二、当事人约定违约金的类型 从选取的判决书来看，当事人对违约金约定的类型与法官调整违约金的标准有密切关系，在部分判决中，法官依据当事人主张的标准，对违约金按主张的二分之一或者三分之一调整。因此，当事人对违约金是如何约定的，实有研究之必要。“一般来说，各种违约的形态，如不履行、不适当履行、迟延履行等都可以导致违约金的支付”，当事人一般会根据违约的行为对违约金的计算方式进行不同的约定，主要体现在以下几类。 （一）按未付价款的百分比或千分比计算 此类违约金的约定计算方式主要体现于买卖合同中一方迟延支付价款的违约行为中，在钢材购销、建材购销、设备购销、生产资料购销等四类买卖合同中体现尤为突出。从样本判决书看，实践中当事人约定以未付价款的“日千分之一”、“日千分之二”、“日千分之三”、“日百分之一”、“日百分之三”为计算方式的较为普遍：在20例钢材购销合同中有12例，占60%；在16例建材购销合同中有9例，占56.25%；在20例设备购销合同中有13例，占65%；在7例生产资料合同中有4例，占57.14%。在钢材购销、建材购销、设备购销、生产资料购销等四类买卖合同中，又以“日千分之三”为违约金计算方式的最受当事人欢迎。其原因在于：一是在这四类买卖合同中，违约行为主要体现于欠款，因此约定俗成地按未付价款为计算基数；二是以未付价款的“日千分之三”为违约金计算方式，计算所得的违约金不会极高或极低，符合交易成本和违约成本，容易为合同双方接受。三是法官对此种方式约定的违约金比较易于调整，可以在不突破计算方式的前提下，进行细微调整，比如，由“日千分之三”调整为“日千分之一”。如在（2013）西民三终字第841号混泥土买卖合同案件中，盛通公司拖欠中和公司货款133040元两年零一个月，按约定的日千分之三计算，每日支付违约金399.1元，该案中法官将违约金调整为日千分之一，即日133元，二审对一审的调整方式予以维持。 （二）按已付价款的千分比或万分比计算 从样本判决书看，按已付价款的“日万分之一”、“日千分之一”约定的居多，此类违约金的约定计算方式主要体现于商品房买卖合同、房屋买卖合同等两类买卖合同中：在19例商品房买卖合同有18例，占96.2%；在75例房屋买卖合同中有60例，占80%。在商品房买卖合同、房屋买卖合同中，又以已付价款的“日万分之二”为违约金计算方式的最多。其原因在于：一是在这两类合同中，违约行为主要体现为逾期交房、逾期办证或过户，与钢材购销、建材购销、设备购销、生产资料购销合同相区别的是，商品房买卖合同、房屋买卖合同中欠款违约行为的相对较少，因此一般不会以欠款额为违约金的计算基数；二是这两类买卖合同中，一般以分期付款为主要付款方式，因此以已付房款为违约金计算基数较为合理；三是这两类涉及房屋的买卖合同，标的额都比较大，一般至少都在100万元左右或以上，而违约所导致的经济后果则相对不太突出，因此违约金的计算比例相对较低，以日万分比为多。如在（2013）浙杭民终字第2482号房屋买卖合同中，房屋总价款为8665926元，买方首付款为3475926元，买方全部支付房款后，卖方迟延交房一年零九个月，法官将合同约定的违约金以已付款日万分之二调整为日万分之一，由1402146元调整为701073元，二审对一审的调整方式予以维持。 （三）按总成交价款的百分比计算 从样本判决书看，以总成交价款的百分比为违约金计算方式的不占多数，在165例判决书中仅有19例，占11.5%。其中，在房屋买卖合同中最多，有11例。以此种方式约定违约金的特点为：一是其违约行为主要体现为根本性违约，如买卖方无权处分、卖方将房屋卖予第三人、卖方不过户等情形，在诉讼请求中都伴有卖方要求解除合同；二是约定的违约数额都较高，一般以成交价款的20%居多；三是以此种方式约定的违约金，大多不会得到法院的支持，法院在调整违约金时会酌定为某个数额。如在（2013）深中发房终字第1982号房屋买卖案件中，卖方将房屋卖给案外第三人导致合同解除，买方要求支付成交价20%的违约金即12.9万元，法院酌定违约金4万元，二审对一审的调整方式予以维持。 （四）按行业惯例计算 按行业惯例约定违约金主要体现于钢材购销合同中，在20例钢材购销合同中有5例。根据钢材行业交易惯例，合同双方往往以供货吨数为基数，每天（周、月）加价X元/吨计算违约金，实践中一般是每天加价5元/吨、每周加价50元/吨、每月加价200元/吨。但是，并不是每一例钢材购销合同都会选择以行业惯例作为违约金计算方式，也有一部分钢材购销合同与其他建材购销合同一样，以欠款额为基数，按日千分比计算违约金。法院在调整以行业惯例约定违约金时，一般不会继续按照行业惯例的计算方式调低，而是回归到普通购销合同中，以欠款额为基数调整违约金。如在（2014）沈中民三终字第69号钢材购销案例中，买方欠款1504708.19元，约定以供货吨数为基数，每天加价5元/吨计算违约金，一审法院调整为以欠款额为基数，银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金，二审法院调整为以欠款额为基数，银行同期贷款利率的4倍计算违约金。 （五）直接约定某个固定的数额 以直接约定某个固定的数额为违约金计算方式的，在实践中较少见，在165例样本案例中总共只有9例。散见于设备购销、建材购销和房屋购销合同中，有的直接约定违约方付多少元，有的约定违约方每日付多少元。法院调整时，一般遵循该计算方式，酌定较低的数额。如在（2013）珠中法民二终字第167号锅炉购销合同中，买方欠款117500元，约定违约金日1000元，法院调整为日500元，二审对一审的调整方式予以维持。 三、法院调整违约金的类型 实践中合同双方根据买卖合同的类型和违约的行为方式，对违约金的约定至少有上文归纳的五种类型，但是，法院对违约金进行调整的类型却没有与当事人约定的类型保持一致，而是综合考虑实际违约情况、受到损失的情况、当事人的过错等因素进行较为固定化的调整，其类型较少，经归纳有三种类型。 （一）按银行同期贷款利率的倍数调整 按银行同期贷款利率的倍数是司法实践中较普遍的调整违约金方法，一般以银行同期贷款利率的1.3倍和4倍居多。在165例样本案例中，以此种方式调整违约金的有52例，占31.5%，其中在钢材购销、设备购销、建材购销、生产资料购销、商品房买卖等合同中更为普遍，有41例。银行同期贷款利率的1.3倍的理由是，依据《合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，法院一般将银行同期贷款利率的30%作为违约所受到的最大损失，按照补偿性原则，调整为银行同期贷款利率的1.3倍。银行同期贷款利率的4倍的理由是，依据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”法院一般认为欠款所受到的损失主要是利息损失，加之对现阶段融资成本比较高的考虑，参照民间借贷利率标准，将银行同期贷款利率的4倍作为违约所受到的最大损失。由于欠款是实践中违约的主要行为方式之一，将其受到的违约损失理解为利息损失也符合常理，且以银行同期贷款利率的倍数为调整方法又能找到一定法律依据，因此银行同期贷款利率的倍数为违约金的调整方法成为了司法实践中比较稳妥的做法，法院根据案件实际情况酌定不同的倍数，但一般没有超过4倍。 该调整方法的特点在于：一是在欠款类违约行为中，以欠款额为基数乘以银行同期贷款利率的倍数，一般倍数较高，最高达4倍。如在（2014）中中法民二终字第7号毛料购销案例中，买方欠款279890.39元，法院认为按合同约定的日3‰ 计付违约金，已超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，依法予以调整，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，二审对一审的调整方式予以维持。二是在逾期办证类违约行为中，以已付房款为基数乘以银行同期贷款利率的倍数，一般倍数较低为1倍。如（2013）浙温民终字第 1243号商品房买卖案件中，卖方逾期办证，法院将约定的“已付房款为基数，日千分之一”，调整为“已付房款为基数，日银行同期贷款利率”，二审对一审的调整方式予以维持。三是在这两类违约行为中，无论合同双方以那种方式约定，法院大部分都以银行同期贷款利率的倍数为调整方法。四是即使对于有些违约金的调整，法院酌定某个数额，其数额也是以银行同期贷款利率的倍数为参照。 （二）按约定的计算点数调整 此类调整方法主要是就当事人约定的违约金计算点数予以降低，如将约定的“日千分之二”调整为“日千分之一”，将约定的“日百分之一”调整为“日千分之二”。该调整方法一般没有具体的法律依据，完全依靠法官的自由裁量，在实践中也较为普遍。在165例样本案例中，以此种方式调整违约金的有68例，占41.2%，其中在房屋买卖合同中最为普遍，有57例。该调整方法的特点在于：一是主要针对违约行为中的逾期交房行为，考虑到逾期交房所造成的损失主要房屋租金损失，法院一般根据同期房屋租金水平酌定降低一定的点数；二是相较银行同期贷款利率的倍数而言，降低点数的方法计算所得的违约金数额较低，经过换算，比如，在（2013）浙杭民终字第2482号房屋买卖案件中，卖方逾期交房，买方已付房款8665926元，法院将约定的“已付房款为基数，日万分之二”，调整为“已付房款为基数，日万分之一”，违约金由2868421.51元调整为701073 元，调整后违约金只有约定的四分之一。三是按此类方式调整的违约金，较其他方式而言，更尊重当事人的意思自治，至少在计算方式上没有进行根本性的调整，只是将当事人约定的点数予以适当降低，较容易被当事人接受。 （三）按某个固定的金额调整 此类调整方法即以固定的金额作为违约金，在司法实践中并不居多。在165例样本案例中，以此种方式调整违约金的仅有25例，占15.1%，其中在房屋买卖合同相对较多。其特点在于：一是一般当事人约定了某个固定的金额作为违约金，法院调整时也以固定的金额进行调整，如在（2013）浙杭商终字第558号液氧及其设备购销案例中，约定违约方付30万元，法院调整为10万元。二是以此种方式约定或调整的违约金一般对应于合同的解除，如在（2014）沪一中民二（民）终字第732号房屋买卖案件中，卖方不支付房款导致合同解除，约定支付违约金10万元，法院调整为2万元。三是在部分商品房买卖案件中，对于逾期办证的违约行为法院酌定的违约金金额非常低，仅有2000元左右，在这种情形下，当按照银行同期贷款利率的倍数或约定的计算点数调整后的违约金都比法官内心确信的违约金数额高时，法院一般基于逾期办证带来的较小经济损失、房地产开发商面临的经济压力等考虑，直接酌定某个较低的违约金金额。如在（2013）成民终字第1287号商品房买卖案件中，卖方逾期办证，法院将违约金由约定的“已付房款为基数，日万分之二”即31559 元，调整为2912元，仅为约定违约金的十分之一。 四、对损失认定的类型 根据《合同法》一百一十四条和《合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，我国立法对违约金采取“补偿性为主，惩罚性为辅”的基本原则，违约金制度的主要功能在于补偿守约方因对方违约所受到的实际损失。因此，司法实践中如何判定“实际损失”是调整违约金的关键。然而实践中当事人很难对自己所受到的实际损失予以举证证明，法官对当事人提交的证据在采信上也慎之又慎，尤其对当事人主张预期损失的认定更为谨慎，而且在没有实际损失的情况下，违约金又如何调整等等，都是比较棘手的问题。从样本判决书看，法官对损失的认定主要分为以下几类。 （一）利息损失型 对利息的损失，主要体现于欠款违约行为中，在钢材购销合同、建材购销合同中比较集中。当合同一方发生欠款行为时，即使在合同中约定了违约金的计算方法，违约方也通常以“未按期支付价款，只能给对方带来利息损失”进行抗辩，要求法院对约定的违约金进行降低调整，若法院对该主张予以支持，一般会以银行同期贷款利率的倍数为调整方法。如（2014）浙丽商终字第106号、（2013）苏中商终字第406号等案件即属于此类情形。若当事人未主张欠款造成了利息损失，只是主张约定的“违约金过高，请求法院进行调整”，那么法院除直接以银行同期贷款利率的倍数调整外，还有可能参照银行同期贷款的利率，进行计算点数上的调整，如（2013）成民终字第6027号钢材购销案例，违约方认为“逾期一天每吨加价5元计算”标准较高，法院酌情在银行同期贷款利率4倍的范围内，将违约金由2954233.77 元调整为1100000 元。 （二）房租损失型 房租的损失主要体现于迟延交房违约行为中，在商品房买卖和房屋买卖合同中比较集中。如果有证据证明购买房屋用于出租，迟延交房造成房屋租金损失，那么认定该损失为实际损失毫无争议。如（2014）锡民终字第62号房屋买卖案件中，金某向陈某购买房屋用于出租给赖某，后因陈某迟延交付房屋导致金某损失房租10万元，法院根据房租损失将违约金由日万分之三调整为银行同期贷款利率的1.3倍。然而实践中，由于购买房屋的目的不一定是出租，因此逾期交房并不一定造成房租损失，如果当事人没有提供逾期交房所造成损失的相应证据，则该损失是一种预期损失，那么对预期损失是否应予考虑呢？从样本判决书看，大部分法官在认定损失时考虑到了预期损失。并且参考同时期同地段的房租标准对违约金进行点数上的调整。如在（2013）成民终字第2695号商品房买卖案件中，买方未提供逾期交房给其造成损失的相应证据，法院认定逾期交房造成的损失为房屋租金损失，酌情将合同约定的违约金由“已付购房款日万分之五”调整为“已付购房款日万分之一点五”。 （三）交易利益损失型 交易利益损失主要指因迟延交货、质量不合格、逾期办证、不过户等违约行为，给守约方造成市场交易中的可得利益损失，主要体现于生产资料购销、商品房买卖等合同中。交易利益损失也是法院认定损失的参考依据之一。交易利益损失可分为实际损失和预期损失。实际损失一般存在于买方购买的货物用于市场交易或投放再生产中，货物的交付时间和质量直接影响了买方的市场交易利益，此种情形下买方一般是企业而不是个人。如在（2013）浙温商终字第 1850号服装订购案件中，博客公司向法诺狄士服饰有限公司分批交付T恤2800 件价值210460元，但部分批次交货时间迟延数月，错过了T恤销售旺季，导致部分批次T恤上市时间推迟，产品积压，且部分T恤出售后，多次接到消费者投诉，反映服装存在严重质量问题，给买方造成巨大经济损失。法院考虑实际交易利益损失后，将“合同总金额日百分之一”调整为45000元。预期损失一般存在于商品房买卖的逾期办证和房屋买卖的不过户行为中，逾期办证可能影响了买方对房屋的再交易，不过户导致合同解除行为可能使买方不得不支付更高的价格另行购买房屋。如（2014）穗中法民五终字第 1735号房屋买卖案例，卖方拒不过户导致合同解除，买方认为其受到的损失在于，相同地段二手房房价已由合同签订时的单价9000多元／平方米上涨至合同解除时的13000 多元／平方米，其损失了4000元／平方米的预期交易利益，法院结合卖方的违约情况以及预期利益等因素，将违约金由约定的88000元（成交价10%）调整为60000 元。 （四）无损失型 无损失型并不是常见类型，主要存在于商品房买卖的逾期办证行为中。若违约行为未造成损失，守约方亦不能提供证据证明其受到的实际损失或预期损失，该如何调整违约金呢？在这种情形下是否可以调整为不支付违约金呢？从样本判决书看，法院并没有因当事人未受到损失而判决违约方不支付违约金，但考虑到无损失这一情形，一般酌定的违约金较低。如在（2013）成民终字第6033号商品房买卖案例中，卖方逾期办证，并认为逾期办证非故意，亦无重大过失，且买方并未因该逾期办证行为遭受任何损失，不需承担违约责任，法院对无损失的情况予以考虑，酌定违约金2510元。 五、对违约金调整的结论性建议 从前述对当事人约定违约金类型、法院调整违约金类型、损失认定类型三个方面的类型化分析，以及它们与违约行为和买卖合同类型之间的分析，可以发现调整违约金这诸多关联因素的普遍内在联系：“按银行同期贷款利率的倍数调整”对应于“按未付价款的百分或千分比计算” 或“按行业惯例计算”，对应于“利息损失型”，对应于欠款型违约行为，对应于钢材购销、建材购销、设备购销、生产资料购销等买卖合同；“按约定的计算点数调整”对应于“按已付价款的千分比或万分比计算”，对应于“房租损失型”或“交易利益损失型”，对应于迟延交房（货）、逾期办证等违约行为，对应于商品房买卖、房屋买卖等买卖合同；“按某个固定的金额调整”对应于“按总成交价款的百分比计算”或“直接约定某个固定的数额”，对应于“交易利益损失型”或“无损失型”，对应于迟延安装、不过户、不交房、逾期办证等违约行为，对应于设备购销、房屋买卖、商品房买卖等买卖合同。基于此种联系，对司法实践中的买卖合同违约金调整提出以下建议。 （一）调整违约金应考虑多种因素 除按照《合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，在调整违约金时考虑实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素外，一是重点关注违约行为的类型，首先分清是根本性违约还是非根本性违约，其次对欠款型、迟延交房（货）型、不过户型、逾期办证型等违约行为予以厘清；二是重点关注买卖合同的具体类型，对常见的钢材购销、建材购销、设备购销、生产资料购销、生活资料购销、商品房买卖、房屋买卖等合同类型予以厘清；三是重点关注当事人对违约金约定的计算方式，厘清按未付价款的百分比或千分比计算，按已付价款的千分比或万分比计算，按总成交价款的百分比计算，按行业惯例计算，直接约定某个固定的数额等几种约定的计算方式；四是关注损失的类型，厘清利息损失型，房租损失型，交易利益损失型，无损失型等几种类型。 （二）灵活运用银行同期贷款利率的倍数进行调整 经分析研究，银行同期贷款利率的倍数在司法实践中的运用较为普遍，也最为稳妥，因银行同期利率这一指标具有确定性，也更容易被双方当事人接受。在样本判决书中，有些当事人在诉讼过程中主动将合同约定的违约金变更为以银行利率的倍数计算，法院一般对该变更后的主张予以支持，如（2014）成民终字第595号。银行同期贷款利率的1.3倍和4倍，因有一定的法律依据作参考，最具有说服力，但是银行同期贷款利率的倍数不应超过4倍。当运用银行同期贷款利率的倍数无法调整时，再行考虑按约定点数等其他方法予以调整。 （三）较少运用酌定某个固定金额进行调整 在实践中，合同双方当事人很少直接以某个固定的金额为约定违约金，一般以这种方式约定违约金的，最终都以根本性违约致合同解除而告终，双方对于交易都没有足够的诚意，也缺乏对交易风险的合理评估和责任担当。法院也这种方式进行调整时，也往往缺乏足够的说理依据，容易给当事人造成任意裁量的误解。若当事人未以固定金额进行违约金约定，法院调整时也不宜用固定金额予以调整。即使当事人以此种方法进行了约定，法院在调整时也应尽量不要跟随当事人的脚步，而应综合考虑各种因素以其他方式进行调整。 （四）运用计算点数调整的不宜过低 当事人约定违约金点数时，一般不建议约定“千分之一”、“万分之一”这样的点数，因为一旦如此约定，法院也以点数进行调整时，只能调整分母而无法调整分子，导致调整后的违约金非常低，如（2014）成民终字第552号，将“日千分之一”调整为“日万分之五”，致使上诉人认为“基本把违约金调整没了”。此种情形下，最好以银行同期贷款利率的倍数进行调整。如（2014）连商终字第420号，将“日千分之一”调整为“银行同期贷款利率的4倍”。在当事人以“千分之二、三”、“万分之二、三”等点数约定时，法院再运用点数进行分子调整（当然也可以用银行同期贷款利率的倍数进行调整），如（2013）清中法民三终字第56号，将“日千分之三”调整为“日千分之一”，尽量不进行分母调整。 结语 本文对违约金的调整进行类型化研究，尽管分类的项目之间有所交叉，所分的类型不一定完全周延，并且研究的范围也仅仅局限于中级人民法院判决的买卖合同案件，但是该类型化研究的亮点在于，将司法实践中的普遍做法予以归类总结，上升为一种审判经验，为同类案件的审判提供参考。
（备注：本文来源于成都法院网，作者郝廷婷，为成都市中级人民法院研究室调研科科长） |
|
|
