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孙万怀 华东政法大学科研处处长、教授、博士生导师 中国案例研究法学会常务理事 中国刑法学会理事 上海市法学会理事、刑法学研究会副会长 上海市第五届“十大青年法学家” 注：本篇文章系根据孙万怀教授在2016博和“判例与刑事辩护”研讨会上发言内容整理形成。 先表示一下敬意，对律师学院，对博和邀请我来做这个发言表示感谢，谢谢给我提供这样一个机会。 我今天的题目是判例说理之于法学理论的指引性。看到这个题目，可能在校的老师会不大认同，因为一般我们讲理论对于判例的指导性，怎么现在反过来变成判例说理对法学理论的指引性？因果关系导致倒置了，这是我这么多年从事科研和从事司法实践工作的心得体会。 我首先想到一个什么问题？我今天做的发言是基于刑法的角度展开的，法学到底是什么？怎么定位？有本期刊杂志叫《法律科学》，我们经常开玩笑说这个名字起的不好，有问题，法律到底是不是科学？像我们很简单说法学，法律到底是不是科学？一般讲法律属于社会科学的一个门类，所以科学分为社会科学和自然科学。实际上在我看来，我觉得这种分类是有问题的，法律在于经验，它还是一个科学吗？它是完全靠逻辑支撑的吗？我们经常划分人文学科、自然学科，这样分类都是有问题的。至少分为三类，一类是纯人文的，一类是社会理论，一类是自然理论，纯人文性的就是像杜甫写一首诗就是根据他的社会阅历，根据他的价值观，写了朱门酒肉臭。我们的律师对法律条款自身的理解，这既是经验也是技术。我感觉法律一半是逻辑，一半是经验，前面有逻辑推演的过程，但是最后还是靠司法官员内心的价值评判。如果它不是纯粹的科学，学者凭什么可以自己封闭起来？可以闭门造车？没法造的，因为你所有的基础来自于实践，最终的你经验也是回归实践的。 在中国的现实中，我想问一句话，中国的刑法研究怎么了？因为在20年前，那个时候我们讲法律在一个起步阶段，逐步建立法律机制阶段，那时候写文章很好写，就是什么制度完善，那时候我记得宗光写合同欺诈，一个罪名的完善，一个立法的完善，那时候处于完善阶段。如果从西学中借鉴来的，它的研究对我们有没有借鉴？是有很强的借鉴价值，这点无可否认。但是问题是在中国的环境中，很多时候到底怎么借鉴？怎么融入到我们国家现实中的，和我们判例相匹配的？临门一角，从理论到实践的过渡出现了问题。而且我们现在发的很多文章，我也看不大懂，但是看不大懂的可能很多人认为都是好文章，反正大家都看不懂，写的通俗易懂的，没有疑点的反而不是好文章了。法学研究确实是出了问题，包括我自己这些年也写一些文章，基本上都是司法线的，比如说检察院、检查机关、法院，包括律师在开一些论证会的时候提出的一些问题，这些问题是需要刑法研究的，我们自己搞不清楚的时候就得去研究。所谓的刑法既是来自实践的判例，只有建立在这个基础上的研究成果才能反哺实践，为实践提供参考性。判例对于法律的发展是具有至关重要的作用，或者是具有引领作用的。这是我讲的第一个方面，判例是为理论提供指引性的。 我们再举一个例子，中国的刑法教材，本科教材基本上差不多，都是一些基本概念，基本特征，基本认定，已经形成了这样的套路，我们学校学的时候，学生背这些东西，学这些东西，可能老师会让学生展开，但是展开太多也会成为问题，总是一些学生会希望我们不用教材来讲，因为他们就是要考证。我带的研究生，他们每年都会通读德日的刑法教材，它的很多理论都是以实践判例作为依据的，这是各级司法机关所判决的案例，判决的理由，司法官员可能没有时间写理论，但是他的思想是体现在判例之中的。刚才朱老师讲到乔占祥案例的时候，就是一个典型的体现，归纳为实用义务论和立法义务论的概念，这就是理论界对判例的解读，如果形成一个主流的有力的学科，可能我们的法官在判决的时候，律师在进行刑事辩护的时候就可以拿这个理论来作为依据。像刚才朱老师讲的这个案例是非常典型的作为我的观点游离的证明。判例本身对我们的理论具有很强的指导意义。 现在的问题在哪里？关于判例说理问题，首先我要说明，判例的说理恐怕不仅仅是我们法官应该做的事情，而是所有法律工作者都应该做的事情。前几年南京发生的教授换妻案，当时有一个律师从刑法、宪法各角度写了洋洋洒洒的一万字的分析，我当时就想在法学杂志上推出一个栏目，说理的，把好的判决书，好的判例放在上面。我们很多学生根本没有机会接触判例内在的东西，他可是只是接触一个理论，理论和现实之间怎么嫁接，他没有机会接触。在我们律师中，也有很多值得我们推崇和赞扬的，比如说博和律所，它的服务理念第一个是崇尚正义，第二个经典法理，这是非常重要的，否则以后会误人子弟的。我们律师界是良莠不齐的，所以这一点博和是非常值得赞扬的。我们的理论是要为实践服务的。 中国的判例怎么才能很好地总结归纳？个别律师做的还是不错的，但是很多好的案例、范本在律师这边可能都流失了。所以博和每年做的论坛还是非常好的。讲到判例的问题，最大的问题就是现在判例怎么来，无非就是法院判决，我之前也做过一些基本的研究，比如说最高人民法院推出的一系列公告，包括最高人民检察院也有一些提议，这些案例的指导性到底在哪里？这是一个很大的问题，比如说劳动报酬，把它放在指导性案例里，它的指导性到底在哪里呢？实际上被告人还是累犯，但是因为最终达成和解也好还是什么也好，最终都不会被判死刑。它的指导性是缺乏基本的说理性，你要说明哪一点，要解决什么问题？如果把这些东西在指导性倡议中明确以后，它的指导性会更强，所以指导性纲领出那么多，为什么现在效果不是很好？一方面是指导性案例还不够，还要去弥补。 大量的判决现在也面临一个根本性的问题，我注意到十八届三中全会、四中全会，以法治国的，这里面提到增强司法裁判的说理，刑事法学的角度来说，可能在民法领域，或者其它领域有些说理还是比较多，民事说理可能更充沛，当然刑法跟民法是不一样的，刑法是权力为引导的，它所针对的是被告，按照通俗的话就是犯罪分子，它的梳理相对平等主体之间的说理性就会差一点。在我统计的刑事判决中，河南的三年的刑事判决中，没有一个判决进行了理论方面的说理。在死刑复核问题里面有九个案件，有六个案件是核准死刑，有三个案件是不核准死刑，核准的是数额特别巨大，情节严重，情节特别恶劣，社会危害极大，就是这几个词颠来倒去，对死刑判决要表达的很具体是很难的，它不像其它的判决，比如说数额的标准，情节的各种标准可能比较好计算，死刑案件没有最大，只有更大，这个到底要怎么界定是比较难的。有三个改判的案件，一个是绑架罪，一个抢劫罪，还有一个绑架罪，都是共同犯罪，在这些共同犯罪里面，最终第二被告，本来前两个被告都被判处死刑的，而最终结果是第二被告都被改判死缓，什么理由？第一个，在绑架案件中，说他虽然杀死了人质，而且是主犯，但是相对认罪态度较好。抢劫案中的主犯作用次于另一人，是被纠集的，认罪态度好。第三个绑架案中被改判的就是如实交代事实，只要是被纠集的，第二被告是不是都应该判死缓？这些案件都只是杀死了一个被害人，在这种情况下，可能最高人民法院觉得一命还一命，所以判两个死刑立即执行可能就觉得不合适，但是它又不能说不合适，所以就用了'被纠集'这一个词。让我们去写一个洋洋洒洒的文章确实是不现实的，这是理论界应该做的事情，我们的律师和法官也去写理论，这是值得赞赏的，但是我们讲的是说理，说理简单不简单？我觉得很多时候并不复杂。纪晓岚中有一个小事例，县令刚来做县令，一对青年男女来喊冤，女孩子说男的逼婚，五兄妹，哥哥找不到老婆，强迫女的结婚，这个兄长说不对，我不是他的兄长，她是我家的童养媳，长大了应该嫁给我的。也没有什么证据，法官去调查，一调查，他们一家是从别的地方刚过来的，没人认识，老家也找不到了，法官说当地很多童养媳在家里也是以兄妹相称的，最后一个什么结论？他们最后的结果就是判那个错误更小的就可以了。我们没有能够把这些判例进行很好的归纳和总结，这样导致什么问题？既然理论说理实践，它怎么为实践服务？我们很多老师有很多资源，要去参加实践活动，去参加各种各样的研讨，我们可以获取很多一手的资料，知道争论的焦点和根本点在哪里，如果没有这样的机会比如说在座的博士生、硕士生，让他们去写这些东西，他们怎么写？就出现这样的问题，所以这样就导致理论和实践，或者判例和理论联系的桥梁被割断了，被割断以后，理论中就会转向其它的研究，或者去学习德日，或者有分析能力的，或者有研究机会的，充分发挥自己的空间，继续做研究。还有相当多的没有机会的，他的研究在很大程度上就可能会流失。 由于时间原因，我不能介绍很多详细的资料，只能说一下自己的感受和体会，纯粹是个人的体会，有任何不对的地方，请大家批评指正。 |
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