|
让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。其中，转移担保标的物的债务人或第三人，为担保设定人；取得担保标的物权利的人，为担保权人，亦即债权人。在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其曾被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。而让与担保制度在我国的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》中并没有规定，在《物权法》的立法过程中，曾有学者提出列入让与担保制度，由全国人大常委会法工委拟定的《物权法（草案）》三次审议稿之前的诸稿中，也都规定了让与担保制度。但由于种种原因，2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议没有通过将让与担保写入《物权法》的建议，正式颁布的《物权法》最终没有规定该项制度。 一、让与担保的性质 让与担保是非典型的物的担保。典型的物的担保是被法律所明文规定的担保，如抵押、质押、留置等，这些担保的担保权人所享有的权利为“定限性”的权利，担保标的物的所有权仍为担保设定人所有。而让与担保是以移转担保标的物的所有权或其他权利之整体的方式来担保债权的实现，担保权人对担保标的物享有“全部”的权利而非“定限性”的权利，属于“权利移转性”担保。“让与担保是当事人意思自治的产物，不是以设定定限物权的方式而是以转移所有权的方式来实现债权，但是其合法性在实务中逐步被学说、判例所认可。” [1]故“让与担保的根本性质是所有权担保，即由债权人以拥有所有权来担保其债权的实现的担保制度。” [2] 在让与担保中，尽管标的物的所有权等权利依约转移给了债权人，但当事人之间的关系并非以取得标的物的所有权或其他权利为目的，而是以移转标的物的所有权或其他权利的方式来担保债权的实现。因而，担保权人只是一时地取得标的物的所有权，在债务人履行债务后，其应向担保人返还标的物，并且担保权人所取得的权利，负有不超过担保目的而行使的义务，如其于债务履行期届满前将标的物出卖，则产生违约责任。让与担保既以担保债权为目的，其存在以所担保的债权存在为前提，如果被担保的债权不成立、无效或被撤销，让与担保也应归于无效。 二、让与担保与流质条款的区别 所谓流质条款，又称流质契约或流质约款，是指在担保合同中，担保人与担保权人约定，在债务人不能到期清偿债务时，担保物所有权归属于担保权人所有。广义的流质条款包括在抵押合同中的流抵押条款和在质押合同中的流质押条款。从我国相关法律制度来看，在抵押和质押合同中对流质条款均采取严格的禁止主义，如我国《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院在关于《担保法》的解释第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”在之后的《物权法》第一百八十六条中对此也作了相同的规定。 让与担保与流质条款的主要区别在于，让与担保的实现方式与流质条款不同。让与担保的实现方式有以下两种：一是归属清算型，对担保物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得担保物的所有权；二是处分清算型，由债权人将担保物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。从让与担保的实现方式可以看出，让与担保标的物的所有权虽已移转于担保权人，但担保权人尚未确定地取得标的物的所有权，于债务人不履行债务时，担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价，以其价金受偿或以标的物抵偿债权，亦即担保权人仍有清算义务，在标的物的价金超过担保债权额时，就超过部分负有返还担保人的义务，即使在用标的物抵偿债务时也是这样，并非当然地取得标的物的所有权。而流质条款中，担保权人当然地取得标的物的所有权，而且不负清算义务。 三、我国司法实践中对让与担保合同应当如何认定 物权法定原则要求物权的种类和内容必须由法律规定，而我国现有法律并未明文规定让与担保，但在我国司法实践中，不宜简单地认定让与担保合同无效，尤其不应依据有关流质禁止之规定认定让与担保合同无效。物权的设立和变动均要依据《物权法》的规定，而订立设立、变更、转让和消灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理。我国《物权法》第十五条就规定了“物权效力和合同效力区分原则”，如果当事人约定的物权内容不符合法律规定，将导致物权不能设立，不能产生物权效力的后果，但旨在设定物权的合同仍然是有效的，在这种情况下只能将当事人设定的权利看成债权。根据该原则，当事人通过合同创设让与担保时，在物权效力方面，应依据物权法定原则，不宜认定让与担保的物权效力；在合同效力认定方面，则应依据契约自由原则，只要不存在《合同法》第五十二条规定之情形，不宜轻易否定让与担保合同的效力。并且在司法实务中，即使合同未约定债务不能清偿时的清算办法，司法机关亦可基于让与担保的法理平衡双方当事人之间的利益。 |
|
|
