浅析融资租赁公司办理房地产抵押登记之困境

在融资租赁交易中，为担保融资租赁合同项下债权的实现，承租人或第三人提供房地产抵押担保作为增信措施已成常态。然而近期有客户反映在办理房地产抵押登记时，登记部门明确告知不予办理，其理由主要为两类：第一，抵押权人应为银行等持有金融许可证的金融机构，融资租赁公司不适格（甚至某金融租赁公司在办理抵押登记时，被告知其虽持有金融许可证，但不是银行，也不予登记）；第二，主债权合同须为借款合同，融资租赁合同不能作为房地产抵押的主合同。登记机构拒绝为融资租赁公司办理房产抵押登记在全国范围内屡见不鲜。针对上述登记机构给出的两个理由，笔者浅析如下。

一、融资租赁公司能否作为抵押权人

《物权法》第171条第1款规定，“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”；第179条第2款规定，“……债权人为抵押权人……”。《担保法》第33条第2款规定，“……债权人为抵押权人……”。可见，《物权法》、《担保法》均未限制融资租赁公司作为房地产抵押登记的抵押权人。2015年3月1日实施《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）也未对申请抵押权登记的当事人（抵押权人/抵押人）作出任何限定性规定。其他法律、行政法规也未对抵押权人的资质作出限定性规定。

根据《物权法》第171条的精神，任何合法债权人为保障实现其债权，均有权要求债务人提供房地产抵押担保，从而成为抵押权人。因此，作为合法债权人的融资租赁公司，作为抵押权人进行房地产抵押登记不存在法律、行政法规层面的障碍。

国土资源部最新发布的《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令第63号，2016年1月1日起实施）第66条第1款规定，“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人……申请办理抵押登记。”该细则并未对抵押权人作出任何限制，自然人、法人或者其他组织均为适格抵押权人，包括融资租赁公司。

从具体操作规则来看，国土资源部2016年5月30 日发布的《国土资源部关于印发<不动产登记操作规范（试行）>的通知》（国土资规[2016]6号）明确不动产登记机构不得随意设置不动产登记的前置条件，该通知抵1.1.2条规定：不动产登记机构应严格贯彻落实《物权法》《不动产登记暂行条例》以及《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，依法确定申请人申请登记所需材料的种类和范围，……不动产登记机构不得随意扩大登记申请材料的种类和范围，法律、行政法规以及《实施细则》没有规定的材料，不得作为登记申请材料；第1.1.4条第2款规定，没有法律、行政法规以及《不动产登记暂行条例实施细则》依据而设置的前置条件，不动产登记机构不得将其纳入不动产登记的业务流程。纵观《物权法》《不动产登记暂行条例》以及《不动产登记暂行条例实施细则》，均未限定抵押权人的范围，也未限制融资租赁公司作为房地产抵押登记的抵押权人。

综上，法律、行政法规及国土资源部最新发布的《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》均未对融资租赁公司作为适格抵押权人做出限制规定，尤其作为“指导、监督全国不动产登记工作”的国务院国土资源主管部门对不动产登记工作做出具体操作要求的《不动产登记操作规范（试行）》，明确规定，“没有法律、行政法规以及《不动产登记暂行条例实施细则》依据而设置的前置条件，不动产登记机构不得将其纳入不动产登记的业务流程。”因此，融资租赁公司应为房地产抵押登记的适格抵押权人。

二、融资租赁合同能否作为抵押登记的主债权合同

根据《物权法》第171条规定，只要是在借贷、买卖等民事活动中产生的债权人的债权，都可以作为担保物权的主债权，产生该等债权的合同就是可以作为抵押合同的主债权合同。《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》也均未限制主债权合同只能是借款合同。

根据《合同法》第二条，《合同法》上的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。融资租赁合同是《合同法》明确规定的列名合同，属于在民事活动中产生债权债务关系的合同，符合《物权法》关于主债权合同的规定，将主合同限定为借款合同，无疑与抵押权设置的初衷不符。

三、融资租赁公司房产抵押登记困境的原因

各地房地产抵押登记机关拒绝为融资租赁公司办理抵押登记，源于对国土资源部2012年9月6日发布的《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发[2012]134号，以下称“《意见》）的错误解读。该《意见》第5条第1款规定：“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得金融许可证的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”登记机关据此认定，只有持有金融许可证的金融机构和省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司能够作为土地抵押登记的抵押权人，其他企业不能作为抵押权人，而《物权法》第一百八十二条有规定了房地一并抵押原则，造成融资租赁公司房产抵押登记困境。基于以下理由，我们认为登记机关的理由并不成立：

第一，该《意见》第五点“规范土地抵押登记”中第一段的规定，只是针对近年来较多出现的小额贷款公司等较新事物，在土地抵押登记方面作了特定回应。这又与我国在民间借贷司法解释之前司法实践中普遍存在的禁止企业间借贷有关。如，中国人民银行《贷款通则》第六十一条规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”因此，该《意见》第五点中第一段的规定并非对所有土地抵押登记的一般性规定，只是段针对特定问题所做的准许性规定，而登记机关该《意见》第五点中第一段针对特定问题的准许性规定理解为对特定问题之外的事项的禁止性规定。

第二，该《意见》属于国务院部门规范性文件，其规范内容应与作为法律的《中华人民共和国民法通则》、《物权法》、《担保法》等立法原旨相统一，而不能逾越。《物权法》、《担保法》等有关抵押登记的法律、行政法规均未限制融资租赁公司作为土地抵押登记的抵押权人，若依登记机关理解，《国土资源部关于规范土地登记的意见》做出了限制抵押权人范围的规定，实则在法律、法规之外设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，显然违反了《物权法》、《担保法》等法律、法规的规定，并且，与国土资源部最新发布的《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》也不相符。

争议与创新本就是融资租赁行业特征，放在几年前回租模式尚不被认可，而现在却已遍地开花。登记机构观念的转变亦非一朝一夕，对于明知是“懒政”、“惰政”导致的“房产抵押登记难”，租赁企业应积极突破，促进融资租赁行业的健康发展。