房地产行业，不同收购模式的法律尽职调查重点

qwqone 2016-10-20

展开全文

房地产纳税服务网公众号：fdcnsfww

欢迎扫码微信好友申请加入：

房地产建安营改增干货分享交流群

专为房地产建安财税人筹建，独一无二！

共享资源很丰富，您的需求这都有。

财税交流很积极，问题提出众人答。

相识税友近千个，机会难得莫错过。

广告勿入要谨记，违规必将受惩罚。

在过去五年的经济周期里，房市已然成为中国国民经济的支柱，这一现象是耶非耶，但已成为不争的事实。根据央行于八月初公布的《7月金融统计数据报告》来分析宏观数据，“7月份居民贷款增加4575亿元，其中，短期贷款减少197亿元，中长期贷款增加4773亿元”，这种房贷高涨的趋势在信贷紧缩的大背景下尤为显眼。房贷高涨推动了一线城市新一轮的房市“量价齐升”，而房地产巨头们的表现活跃度也不遑多让，这一厢融创中国以人民币110亿元的价格一举拿下上海静安区最近一次出让的地块（业内预估该地块上可售部分的楼面价达143113元/平方米），问鼎“地王”之冠；而那一边万科就私有化问题召开股东大会，群雄逐鹿未休；而纵观整个七月份的国内A股走势，房地产板块涨幅和资金流入量高踞榜首，可见无论民间或机构，资本从未放松过对房地产业的汲汲追求。

点击观看视频

但是房地产开发对于资金需求巨靡，并且土地资源日趋“僧多粥少”，如何迅速增加土地储备、盘活闲置资源或烂尾项目这一问题？房地产企业之间的收购是一种非常常见的解决策略，房地产企业通过并购行为，可以迅速获得其他企业的品牌资源和技术管理优势。回顾历史上的经典收购案例，例如2007年万科对上海恒大的并购，其现实效用和范例作用，在此已无需赘述。

从分类来看，房地产收购收购属于企业收购(M&A，Mergers and Acquisitions)的大范畴，但是因为收购标的之特殊性，和其他行业的并购存在天然差异。房地产企业的关键资产是房地产项目和土地，并且从实操角度而言，投资方一般单独设立项目公司去拿地和进行开发，项目公司除持有特定开发项目以外，一般不再持有其他经营性资产，并在项目开发完成并销售完毕后，投资方再将该项目公司注销。有感于房地产企业收购所涉及的部门法律繁杂，实操性极强，故我们对几类房地产企业收购模式的特征和法律尽职调查要点进行梳理，以鄉诸位读者。

房地产企业收购主要通过股权收购、资产转让和项目转让（土地使用权转让）以期实现对相关资产的控制的行为。这三种收购方式的主要特征如下：

股权收购，即收购方通过受让目标公司（主要指项目公司股权，当然也可能为项目公司的股东公司）的股权，从而间接获得对目标项目的开发权利。股权收购方式既包括全资和绝对控股型的收购，也包括非控股的参股型收购，从手段上又可细分为股权转让方式收购和增资扩股方式收购；
资产收购，即以目标公司的实质经营性资产为标的进行的收购的法律行为；以及
项目收购，也被称为土地使用权转让，即收购方从已取得有关部门批准立项的项目所有人处收购某一地块的土地使用权（或是包含在建工程在内的地上附着物），使其直接成为目标项目的所有权人，然后进行后续开发的法律行为。项目收购，从广义上讲，也是一种资产收购，应与资产收购归于一个大类，与股权收购形成二元分立。但是因为项目收购偏指土地使用权及/或附属其上的在建工程的转让，有一些需要特殊考虑的点，故习惯上单辟为一类。

鉴于以上三种收购方式各擅胜场，各有侧重，故而法律尽职调查的重点也有所不同，可以用以下一张图概括：

以下依次详述：

一、股权收购

在股权收购的情况下，交易方为收购方和目标公司的原股东，因此不需要征得目标公司本身的同意，交易的决策权在转让方手里，相对而言法律程序操作简便。股权收购的另外一个优势是税赋低廉——因为在股权收购的情况下，各项目标公司的资产无需作为销售处理，核心资产诸如房屋、土地等无需办理过户手续，以避免转让方因此产生的流转和所得税，从而可以让收购方获得更为优惠的收购价格。

但是这种模式下的交易风险也显而易见：首先是对或有负债或先前法律责任难以预判，却必须一揽子承继。虽然在采取股权收购方式的情况下收购方仅在出资范围内承担责任，收购方和目标公司之间存在着有限责任公司的防火墙，但目标公司的原有债务仍然由目标公司承担，并且可能为各项尽职调查所无法彻底查明。此外，被收购企业的其他先前义务，例如原应尽而未尽的合同义务、新纳税义务等均由新股东承继。

此外，还要考虑到房地产开发的特殊性，目标公司往往是在一宗地块上建设多个项目，如商贸综合体、写字楼等，其中预期盈利可谓良莠不齐，而股权收购相较于资产收购和项目收购在收购对象上更为囫囵，如果无法明确识别和剥离预期盈利不明朗的资产，就可能导致前期投入的资金无法收回。

综上，由于股权收购的交易系通过目标公司的股权实现，因此与该股权相关的内容便是法律尽职调查里首要查明和甄别的对象。并且纵观三类收购方式，股权收购方式下的法律尽职调查覆盖范围最广，难度最高，其主要包括：

对目标公司股权的权属状况进行查明和甄别：这里需要重点关注几个实操中较容易成为deal breaker的问题：(a)转让方是否为目标公司依法登记在册的股东，是否具备全然的处分该股权的权限，比如股东名册上的股东是否为他人代持，是否与其他人签署有关于处分股权的限制性协议；(b)查明目标公司股权是否存在质押和权属纠纷，是否存在交易的司法限制，例如股权处于被司法查封状态；(c)转让方是否依法履行了对目标公司的出资义务；
房地地产项目资产的权属状况：这一部分的尽职调查所关注的重点和资产收购以及项目收购中相同，所以笔者将会在项目收购部分中展开；
以目标公司为一方、已签订生效合同的履行风险：除却一般的合同债务，我们需要重点观察并向客户提示劳动、人事方面风险。这类风险主要原因为：对收购可能导致原有员工、管理层调整从而产生大量劳动合同解除而产生的经济赔偿、高级管理层为获得个体高额补偿从而妨碍管理权移交的可能等。

二、资产收购

由于资产收购锁定的目标不是目标公司股权，而是特定资产，故而对目标公司的经营状况无需进行全面调查。此外，由于资产收购一般为非承债式收购，不会受到目标公司自身的负债情况影响、并购后的整合难度较小，因此资产收购尤其适用于目标公司资产优秀但管理不规范的情况。在资产收购的情况下，收购双方必须对拟收购资产进行逐项的清产核资和评估。收购方也可以在收购时剔除某些负债，以避免被收购方向收购方“嫁祸”。但是资产收购的弊端也很显著，被收购方需要缴纳高额的税费，主要包括：土地增值税、营业税、所得税、城市维护建设税和教育费附加，这些交易产生的税负往往转嫁到收购方身上，从而抬高了收购价格；并且由于资产收购非股权收购，收购方无法承继被收购方的税收优惠，收购前开发成本和资金占用利息也无法计入此后项目总成本，于是无法降低今后项目处置的土地增值税。。

鉴于资产收购的以上特征，收购方必须对拟转让资产进行全面、细致的尽职调查，包括对既往税负和潜在税负的核查。这一点和项目收购中的观察切入点比较相似，故请见以下详述。

三、项目收购

相较于股权收购，中国法律对于出让土地上的房屋在建工程项目转让有一些额外的前提要求，例如按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；出让方按照出让合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的25%以上等。当然，对于未满足上述前提条件而签署的土地使用权转让合同的效力以及转让行为的效力，因为存在着不同的学理解释以及未能一统的审判实践，故在此不再做深入分析。但显然违背上述法律规定，会给项目收购的顺利交割带来障碍，因此需要关注和分析。

因此，项目收购中法律尽职调查主要围绕项目展开，项目层面的法律风险是收购方做出收购决定所依赖的关键因素，它还是衡量收购对价的决定性因素。以下类别的法律风险甄别是重中之重：

转让方的适格性，需要核查转让方是否是项目的合法权利人，是否存在合作开发方；若项目为合作开发的，则应查阅合作开发协议，确保转让方有权转让该项目；
转让方的资信情况、项目地块出让金的支付等状态，尤其需要密切注意土地出让金的缴纳情况，因为这是项目收购发生的前提；
项目的立项文件及四证（国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等）是否俱全，在建工程是否存在查封、抵押情况，是否存在历史上土地闲置的遗留问题（土地闲置的遗留问题可能导致土地应被缴回或负有罚款义务）等；
项目施工进度、工程款支付进度以及项目预销售情况：因为收购方获得项目后，将会代替原项目所有人的地位参与到合同债权债务的履行和承继中，所以项目施工进度及工程款支付进度，将直接影响项目的定价；若待转让的项目已经取得预售许可且已经就其与买受让签订部分预售合同的，则转让方和受让方还需与买受人协商是否继续履行合同及相关事宜；以及
由于项目收购下的纳税税负和资产收购下的税负基本相同，较为高额，所以税务尽职调查中对此特别关注。

囿于篇幅之限，以上仅仅对房地产收购的几种模式和法律尽职调查重点做简单梳理和浅析，以申芹献。在合同起草和谈判中所应注意的技术关隘，我们将在以后的篇幅中做介绍。

转载：普华永道

我们致力于保护作者版权，除我们确实无法确认作者外，未注明来源，如涉及侵权，请及时联系我们删除，并表示歉意，谢谢！

营改增的热度慢慢退却，但财税的学习永无止境，如果您需要培训、税收筹划、财税咨询，请联系我们！