寻找刑事辩护的黄金业务

厚启刑辩

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 一、刑事辩护的黄金业务在哪

刑事辩护的黄金业务到底在哪？这是我们从事刑事辩护，必须要思考与面对的一个问题。

按照通常的理解，哪类案件数量多，就意味着市场大，就可能是我们律师业务的热点所在。

我们可以看一下2016年最高人民法院院长在工作报告里面透露的数据，其中的数据是这么一个状况：法院审判最多的刑事案件是普通犯罪案件，87.5万件，占法院审判刑事案件总数的92%；职务犯罪案件2.9万件，占3%；经济犯罪案件只有5万件，占5%。这个数据其实和我们平时看到的情况是差不多的，最多的案子就是常见的普通犯罪案件。那么，在我们现实的辩护业务中，是不是也是这么一个状况呢？

我们也来看一组数据，我特意让我们行政理了一下厚启所从去年9月1日到现在将近13个月的时间里面的案件情况。我们律所的案件构成和收费构成是一个什么情况呢？我们统计出：普通犯罪案件虽然说发案量大且在法院占比高达92% ，实际上在我们律所里面只占37.2%；职务犯罪在法院只占3%，在我们这里占到了16.7%；商事犯罪案件在法院占5%，而在我们这里却占到了46.2%。我们律与法院的收案情况完全不同。

在律师费的比例里面，普通犯罪案件进一步下降，降到了30%；职务犯罪则增加了1.9个百分点，达到18.6%；而商事犯罪则增加了5.3个百分点，是51.5%。也就是说，在我们律所里面，商事犯罪的比重在律师费里面已经超过了50%。虽然这些案子在刑事司法实践中，所占比重不高，只有5%，但在我们这里却是比例最高的案件。

当然，这只是我们厚启所的情况，因为我们选的只是一个点，别的所的情况我不清楚，或许不具有完全的代表性，因为省城和县城会有差异，地区之间也会有差异，但是一个大概的倾向应该是这样。所以从这组数据来看，对于我们厚启所来讲，对于我们省城的律所来讲，在刑事辩护里面最大的一块业务就是商事犯罪，而不是实践中案件数量最多的普通犯罪。

二、什么是商事犯罪

那么什么是商事犯罪？

它的范围又是怎样的？

我们对此做一个简单化的处理。有人研究商事犯罪从其与商法的关系切入，认为商事犯罪是以违反商法为前提的犯罪，我们感觉这种界定本身很难把握。因为在我们的法律体系里面，商法没有统一的法典，我们是民商合一的体制，民商的分界点在哪里，不是非常清晰，因此我们认为从商法的角度很难界定商事犯罪这一概念。

那么对犯罪类型，要以一种什么方式来划分呢？我们认为应该以行为的主体和行为的性质来划分犯罪类型。

第一种犯罪，是职务犯罪，它的主体是国家工作人员，是国家工作人员在履行公务活动中实施的犯罪；

第二种行为主体是商人，当然这里的商人是广义的商人，包括单位与个人，商人在商业活动中所发生的犯罪，这种是商事犯罪；

除此之外，其他主体在非公务、非商务活动中实施的犯罪，我们就认为是普通犯罪。我们就是以这个标准来划分辩护律师所接收案件的种类。

那么这个商事犯罪概念，与我们前面讲到的最高法院院长周强在工作报告中讲到的一个概念，也就是我们经常使用的概念——经济犯罪，二者之间是什么关系？

经济犯罪概念本身它有广义、中义和狭义三种划分。狭义上，我们通常是限定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章来定义经济犯罪，这是一个通行的判断。那么这个经济犯罪和商事犯罪，它们之间是什么关系？

我认为它们高度重合，但又不完全一致。在经济犯罪里面，其实也存在一些与商务无关的犯罪，不属于商事犯罪，比如说单纯的伪造货币的犯罪、持有货币的犯罪、泄露内部信息的犯罪，单纯的这类行为，它本身不是商务活动中发生的，不属于商事犯罪。

另外，经济犯罪之外，也有几种犯罪，它是商人在商务活动中实施的犯罪。这涉及到两类：一类是商事主体在内部管理活动中引发的犯罪。比如说企业的强迫劳动罪，拒不支付劳动报酬罪，尤其是拒不支付劳动报酬罪，这几年发案比较多。另一类就是商事主体在外部经营活动引发的犯罪，我们也认为可以纳入商事犯罪的范畴。

比如说企业在生产过程中排污，从而引发了污染环境的犯罪，这两年此类案件也蛮多的。我们还接到有些案子，前两天还在接待一个案子，是证券二级代理，诱导、欺骗客户去点击软件、去交易，法院是以诈骗来定罪的。而诈骗罪不是放在经济犯罪里面的，但确实是在商务活动中实施的。

此外，放在贪污贿赂犯罪里面的行贿罪，行贿它也是在商务活动中发生的，其他如伪造公司企业印章犯罪，好多也是在商务活动中发生的。甚至有一些重大责任事故，它也是在商务活动中发生的。所以，我们觉得商事犯罪是以商人作为主体在商务活动中实施的犯罪，它和经济犯罪绝大部分交叉，但又不完全一致。

商事犯罪作为一个犯罪类型，可把它分为两类。第一种是违反横向禁止性规范的犯罪。商务活动首先是一种经营活动，经营活动往往是平等主体之间的民事行为，但是对这种民事行为法律有禁止性规定，在民事行为过程之中，有一些事是不能做的，比如说诈骗、金融诈骗及合同诈骗，侵犯他人专利权、著作权、商标权、侵犯商业秘密等。

像这种行为，实际上首先是个民事侵权行为，然后刑法根据民事侵权行为严重的程度，把它规定为犯罪。所以，这类犯罪首先是一个民事违法问题，它是横向法律关系所禁止的一种严重违法行为。

还有一种是违反纵向管理性规范的犯罪。商务活动是受政府规制的，是受政府管理的，在商务活动过程中要遵守一系列行政法律，不能违反国家对商务活动进行管制的法律。比如说国家法律对于生产销售产品有质量要求，不能生产销售伪劣产品；不能逃避海关监管，不能走私；发票不能虚开，不能偷逃税款等等，这些个是违反行政法的、违反纵向管理规范的一种犯罪。

所以我觉得商事犯罪，如果从这两类不同的关系来划分，它又分两种：一种首先属于民事侵权，是违反横向的禁止性规定的犯罪；另一种是违反纵向管制型规定的，以违反行政法为前提的犯罪。简单地讲，商事犯罪可以划分为这样两类。

三、为什么商事犯罪会成为刑事辩护的黄金业务

为什么商事犯罪会成为我们刑事辩护的黄金业务，其原因在哪里？

我认为无非这么几点：

第一个原因，是商事犯罪案件的委托比例相对较高。

现在我们的刑事辩护委托比例不高，今年年初我到杭州市拱墅区参加了一个会议，拱墅区人民检察院统计过，他们所有的刑事案件里面，律师参与的比例是18%，也就是说真正有辩护律师的案件只有18%，还有82%的案子是没有辩护的。那么这种没有委托辩护律师的案件，绝大多数是那些常见的普通犯罪。而商人涉嫌犯罪时，委托律师的比例是比较高的。因此虽然商事犯罪案件发案比例不高，但是进入辩护领域的案件会比较多。

其原因也很简单：商人比较重视法律，比较重视利用法律来维护自己的利益。现今的法治，很大程度上就是根源于法律需求旺盛的商人阶层的扩大，来源于商人经济。有了强大的商人阶层，才会有法律的价值，才会有法治。从法制发展历史来看，古代的法制产生于古希腊罗马。为什么我们中国古代专制与人治传统延续几千年，根本原因在于我们是一个以农业经济为基础的国家，其中法律的作用有限。而商人特别重视法律，也特别重视利用法律来维护自己的利益，我们前面的那组数据，很能说明这个问题。

商事犯罪（它与经济犯罪大致重合）案件在所有刑事案件中占比在5%左右，而我们接受委托的商事犯罪案件占到收案总数的40%多，律师费则超过50%。

第二个原因就是商事犯罪的收费相对高一点。

从我们的数据可以很清楚的看到，商事犯罪和职务犯罪，收费要高于普通犯罪。而商事犯罪和职务犯罪之间，商事犯罪收费又要略高一点。这个道理也很简单，相对而言，商人的经济负担能力更强一点。我们还可以发现一个现象，不仅是商事犯罪领域，哪怕是其他犯罪，我们接收的案件里面委托律师比例较高或者收费较高的，当事人本人往往也是经商者，只不过这个犯罪不是在商务活动中发生而已。

这就涉及到一个问题，我有时候出差，同行的陌生人就问我是干什么工作的，我说是律师，他就说你们律师就是为有钱人服务的。现在很多人都是这个观点，好像我们律师就是依附于富人这种感觉。

我们怎么看待这个问题？我认为这无可厚非。因为经济发展，它就是一个财富创造的过程，财富创造就是围绕有钱人的资金投入来创造价值。至于说社会上有些人比较贫穷，他的问题生存与发展问题也要解决，但这个时候怎么护住他的利益，主要不是我们律师的责任，而是政府的责任，政府有义务通过二次分配来保障弱势群体。

并且，那些说我们律师为富人办案子的人，他要想想看，他在为谁打工？他要么在企业工作，为别人打工，要么在政府部门工作，我政府打工。如果有人叫你一辈子不要任何报酬去为人打工，我想任何人都不可能愿意这样做。所以，我认为对那种指责律师为有钱人服务的人，完全可以不用理睬。因为解决弱势群体的法律服务，是政府的责任。更何况我们律师，很多的法律援助案子都有在办理，并且政府的资助非常少。

像我的话，虽然是兼职律师，每年办理两个法律援助案件。也碰到有些人不符合法律援助条件，跑到所里来，对我说：“我很穷，你帮我提供法律援助好吗？”我的回答是：不行，你要法律援助就去找法律援助机构，我这里不是法律援助机构，我只接受法律援助机构指定的援助任务。我想这个问题，大家也无需去多思考、纠结。

第三个原因，相对而言商事犯罪的辩护空间会更大一些。

对此，我很有感触。我在近两年办的案件里面，绝对无罪的案件，仅仅就两件，两件全是商事犯罪案件。一个是虚开增值税专用发票案。这个案子是我们浙江公安系统办理的比较大的一个税案，是公安部和国税总局他们共同参与督办的一个案子，案件牵涉到辽宁、吉林、黑龙江、广东、天津、河北、浙江等多个省份，抓了29个人，虚开税款有7亿多。我接受了一个犯罪嫌疑人的委托，后来被撤案了。这个案子我会见了以后，深入了解相关情况，根据犯罪嫌疑人的辩解，写了份意见给公安，公安很快做了取保的决定，再过一段时间整个案件侦查终结时，对代理的这个犯罪嫌疑人终止侦查。

还有一个拒不支付劳动报酬案，是我们台州的一个案子。就是有一个人挂靠一家公司，然后他承包一个项目，但是他把钱又投到了其他地方，结果工人工资支付不出来。工人因此上访，上访以后因为他没有钱，政府要解决纠纷，就去找被挂靠的这个企业了，让他们承担责任，就把他们的一个管理人员抓了起来。

这个案子还涉及其他问题，因为台州的警察去东阳的时候，和企业老板发生了纠纷，中间有警察被老板打了。警察被打，公安压力很大，因此引发的妨害公务案由省公安厅督办，两个案子纠结在一起，非常难办。

研究案件后，我们认为这个案子因为是企业挂靠引发的，从刑事司法的角度来讲，肯定应由挂靠人本身来承担刑事责任，被挂靠企业虽然在民事上应当承担责任，但是在刑事上不应该有责任的。但是考虑到案件的特殊性，我们刚开始还是提出一个相对不起诉的建议，然而此案公诉人，很年轻的一个女孩子，她非常果断，认为这个案子里我的当事人不构成犯罪，应当绝对不诉，在我们改变辩护意见后，检察院作出了绝对不起诉的决定。

我发现，我们很多公诉人和法官还是蛮公正的，这个案件我考虑到检察机关各方面的为难，开始不要求做绝对不起诉，你能接受相对不起诉就行，公诉人竟然主动认为应绝对不诉，这超出了我的预料。但是，如果是职务犯罪的话，一般情况下绝对不起诉是绝不可能的。虽然说职务犯罪案件相对而言也是一种收费较高的案件，但是它的辩护空间太小，相对于职务犯罪而言商事犯罪的辩护是有空间的。这里面的原因很多，最主要的原因，在于商事犯罪是公安机关侦办的，而职务犯罪是检察院侦办的，其中很多还是纪委办的，辩护空间非常小。

所以，办理职务犯罪案件就很郁闷，很难受，商事犯罪相对就好一点。当然，即使是在商事犯罪领域，外在压力有时候也不可避免，像我这两年办理的一系列环境污染案件，法庭上都以绝对的优势压制住公诉人的指控，但是最终结果也还是无可奈何。但总体来讲，商事犯罪的辩护空间比职务犯罪要好一点。

此外，商事犯罪辩护空间较大也和商事犯罪本身的特点有关。

我们前面讲到，商事犯罪本身首先往往是一种民事行为，另一方面，它往往又可能违反了行政法，这里的法律关系就很复杂。对于办理商事犯罪案件的公安机关而言，其公安人员在侦查方面是有经验的，但在法律素养方面相对律师来讲就要差一点，商事犯罪与民商法、行政法交叉，复杂的法律关系与问题，就恰好给我们律师的辩护提供了空间。

END