律师向证人调查取证如何防范风险

民事诉讼和刑事诉讼尽管在原则上有一致之处，比如公开审理，两审终审等，但因诉讼目的不同，两者的诉讼制度构建大相径庭。一直以来，律师在处理民事案件时往往会采取较为积极主动的方式去调取证据以证明自己的诉讼请求，可谓主动进攻；但在刑事诉讼中，大部分律师往往采取的是被动防守的辩护策略，又可称之为消极辩护。

在举证方式和证明标准上，民事诉讼遵循谁主张谁举证的原则，提出诉讼请求一方的证据标准达到盖然性的程度即可。但是在刑事诉讼中，证明被告人有罪的责任由公诉机关承担，证明标准要达到事实清楚，证据确实充分。不同的证据要求决定了律师在不同的诉讼中所应采取的诉讼方式和诉讼策略必然会有所差别。

根据《刑事诉讼法》第四十一条的规定：

辩护律师经证人同意，可以向他们搜集与本案有关的材料。这里的材料即包括物证、书证等实物证据，也包括证人证言等言辞证据。

对于实物证据，笔者所见的大部分律师都能主动调取或申请法院调取，但对于言辞证据，很多律师对此讳莫如深。笔者在读大学的时候也曾被老师告诫：律师办理刑事案件的时候最好不要去向证人调查取证。刑事案件中律师向证人调查取证怎么了，它是不是真的像老虎的屁股那样摸不得，我们不妨先来看一下法律规定。

根据《刑法》第三百零六条之规定：

在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

该条款被视为悬在刑事律师头顶上的“达摩克利斯之剑”，让大部分律师在办理刑事案件的时候有权不能用，有权不敢用。笔者认为，不管是从职业道德角度还是从保证司法公正的角度，刑事律师在有需要的时候都应该积极主动的去调取言辞证据，关键在于如何调取才能避免自身的风险。

一、取证时是否要录音

录音的问题是在和同行交流的时候经常会提及的，笔者认为这需要区别情况对待。汉语的含义丰富，用不同的词语甚至是说话时语气不同，所传达出来的意思就不尽相同。可以说录音是把双刃剑，运用得当能够保护自己，但如果自身调查取证的水平有限，录音往往会成为对自己不利的证据。

在对案件定性有争议的复杂案件中，如果证人在卷的证言出现过多次反复，比如在侦查阶段一开始作出的证言对嫌疑人是有利的，但后面改变以前的说法作出了对嫌疑人不利的证言，并且不能合理说明理由，或者一开始是不利的，后面变成有利的，此时辩护律师调取证言就需要格外小心，因为证人很可能是受到了外界的某种压力，这种压力迫使证人不得不改变陈述。

这种情况下的取证笔者建议要录音，但录音之后要有单独的本地存储介质保存。录音时不建议用手机录，因为现在的智能手机大部分都有云上传功能，录音文件会自动上传至云储存空间，即便是手机上的录音被删除之后，通过专门的软件很容易就能恢复出来，保密性不够。对于事实争议不大的案件，笔者认为可以不用录音。这种案件律师取证往往是为了证明被告人量刑情节上的事实，一般来说问题不大，只需要注意取证过程的规范性即可。

二、取证的人数

这个问题也比较常见。笔者遇到过公诉人以辩护人向法庭提交的证据是一个人取得的为由，认为取证主体不合法。但查阅我们国家现行有效的刑事法律规范，没有哪部法律规定了刑事律师调查取证时必须要由两个人进行，否则就视为取证过程不合法。公权力需要监督，所以法律规定侦查人员取证必须要两个人，辩护律师的调查取证是法律赋予的权利。笔者认为，在没有法律明确规定的情况下一个人取证从程序上讲也是完全合法的。但如果从防范风险的角度考虑，律师在取证的时候最好也是两个人，一是为了互相监督，保证取证过程的合法，二是如果以后出现什么问题，两个人之间可以互相证明。但是两个律师取证有一点需要注意，在选择合作律师的时候一定要找对刑事诉讼程序较为熟悉的律师。

三、取证过程的规范

法律对律师取证的地点，方式没有明确规定，但依《刑事诉讼法》，侦查人员询问证人可以到证人住处，所在单位，或者证人提出的地点进行，必要的时候可以通知证人到办案机关提供证言。笔者认为律师取证时可以参照进行。这里有几个细节是经常容易被忽视的，律师在见到证人之后首先要向证人亮明身份，出示律师执业证，告知证人自己是某某被告人的辩护律师，自己今天前来的目的是什么，在征得证人同意的情况下才可以进行询问，最后记得要问证人如果法庭通知其出庭作证的话愿不愿意出庭。

在取证地点的选择上，实践中去证人家中或者单位不大现实，证人往往也不愿意来律师事务所配合调查，律师可以选择在证人所在地的宾馆或者茶楼等私密空间进行，最好不要在被告人家中或者被告人家属提供的场所询问证人。询问笔录上要写明询问的起止时间、地点、询问人、记录人等基本信息，询问完证人之后要让其核对笔录，不认识字的证人要如实的向其宣读，确认无误后交由其签名捺印。

四、向证人提问的技巧

《刑法》三百零六条规定了三种行为模式，其中最容易出现问题的就是引诱证人违背事实改变证言。但律师取证是目的性很明确的行为，取证过程中不可避免的会对证人进行询问。为了规避这种风险，笔者一般是让证人自己先说，然后把其中有利信息及时记录。

有一点需要注意，记录证言的时候最好不要使用律师自己总结出来的语言，要尽量保留证人证言的原汁原味，最好是一些方言土话也要写上去，这样更能体现证言的真实性。证人陈述完事实经过后难免会有遗漏，达不到律师想要证明的事实，这个时候需要对证人进行发问。律师调查时候的发问和庭审发问不一样，要特别注意技巧，尽量使用开放性的问题。

例如在一起贩卖毒品案件中，为了证明被告人所持有的毒品大部分都用于了自己吸食和免费赠送朋友，律师在询问证人的时候就要先让证人陈述自己吸毒的事实，这其中必然会提及到吸毒的人员，毒品的来源，律师就可以接着追问证人，吸毒的时候都和谁在一起，吸毒的次数，每次吸食的量，毒品的来源等等，通过证人的口把这些事实说出来。

此时不需要律师主动说出被告人的名字，证人陈述的事实中本身就包含了这些关键信息。最好不要主动使用封闭性的问题，比如你是否和被告人一起吸过毒，切忌不可使用暗示性的用语，例如被告人给你毒品的时候是不是没有要钱等，这种问话方式容易被误解，风险太大，律师取证时应当格外注意。

五、取证后的风险评估

调查完证人之后形成的询问笔录需要重新进行评估，不要向急于向司法机关提交。风险评估主要考虑证人的文化程度，证人和被告人的关系，证人和案件的利害关系，有被害人的案件还要考虑证人和被害人的关系。如果该证人证言能够和在案的其他证据互相印证，则基本上属实；如果不能和在案的其他证据印证，且有明显不合常理的地方，律师就要考虑证言真实性的问题了。

从辩护方式上讲，律师的辩护可以分为消极辩护和积极辩护。消极辩护一般是指律师通过打破控方的证据锁链来推翻案件事实。但是在有些案件中，笔者认为与其被动防守，不如主动进攻；与其寄希望于打破控方证据体系，不如自己积极取证，另外构建一套证明体系，因为进攻才是最好的防守。

有人说刑事律师要像骑士一样在法庭上战斗，我们也从未见过哪个战士在战场上只是举手抵挡，被动反抗，真正的战士应当是积极进攻，勇敢向前的。风险防范必须警钟长鸣，但我们也不可因噎废食，练好功夫，懂得见招拆招才是正道。

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