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目前，中国建设施工领域普遍存在挂靠、非法转包、违法分包现象，实际施工人对外签署采购、租赁、借款合同引发大量表见代理争议，本文通过研究部分典型案例，初步探究法院的裁判思路和标准。
目前，中国建设施工领域存在大量挂靠、非法转包、违法分包行为，导致工程的实际施工人与施工合同上的名义施工人并非同一主体的现象出现。 实际施工人在施工过程中，难免需要为工程建设采购建筑材料、租赁施工设备、甚至借款筹措周转资金从而对外签订合同（以下统称为“商事合同”）。 当实际施工人不能按期支付相应款项时，材料出卖方、设备出租方、资金出借方（以下统称为“合同相对人”）往往会将具有更强履约能力的名义施工人列为被告提起诉讼，要求其支付相应款项。 而名义施工人则会否认自己系合同主体，甚至不惜冒着行政处罚风险，披露其与实际施工人之间的挂靠、转包或分包关系。 遇到此类纠纷案件，法院的裁判思路是首先审查判断是否存在实际施工人代名义施工人签订商事合同的代理行为。 如果存在代理行为，则会进一步判断这种代理是否系有权代理，即是否取得名义施工人的有效授权。 如果系无权代理，则要进一步确定是否构成表见代理。 如果构成有权代理或表见代理，则名义施工人将被认定为商事合同的一方主体，承担合同项下的付款义务。 表见代理实质上是一种无权代理， 即“代理人”没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，但由于客观上形成了“代理人”具有代理权的表象，使得合同相对人在主观上善意无过失地相信“代理人”有代理权，从而发生有权代理的效果，即代理行为有效，被代理人成为合同主体，承担合同项下的权利义务。 由于在挂靠、转包、分包的情况下，名义施工人并不实际参与施工，一般不会授权实际施工人以自己名义签订商事合同。 因此，法院的审查重点往往落在是否构成表见代理上。 最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）提出了一些要素，供法官在判断是否构成表见代理时予以参考。 其中提到的代理权客观表象形式要素有合同书、公章、印鉴，判断合同相对人主观态度时应综合考虑的要素有合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、标的物用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行。 那么在具体实践中，哪些是法官会重点关注进而据以判断是否构成表见代理的关键要素呢？ 为此，我们通过无讼案例平台检索了最高院、广东高院的相关案例，梳理出以下几条裁判意见供大家参考。 一、合同是否加盖项目部或名义施工人印章是判断表见代理的关键要素 （1）无授权、有项目部印章，构成表见代理 在（2015）民申字第1620号案和（2013）粤高法民二申字第900号案中，实际施工人均以项目部名义与合同相对人签订钢材买卖合同，约定送货地点为施工工地，并加盖项目印章。最高院和广东高院分别在两起案例中认定构成表见代理。 （2）无授权、无项目部或名义施工人印章，不构成表见代理 在（2014）粤高法审监民提字第62号案中，实际施工人以承包人名义与合同相对人签订钢材买卖合同，约定送货地点为施工工地，未加盖名义施工人或项目部印章，虽然名义施工人向合同相对人支付了部分货款，广东高院仍认定不构成表见代理。 对比上述广东高院的两个判例，在其他要素一致的情况下，仅因是否加盖项目部或名义施工人印章的不同，而产生截然相反的裁判结果。 二、合同所盖印章无论真假，不影响表见代理的认定 在（2015）民申字第1620号案中，最高院认为合同相对人“到工商管理部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节”。在（2015）民申字第3341号案中，最高院认为要求供货人证明合同所盖印章系经授权合法刻制，增加了供货人的证明责任。 从上述判例中最高院的观点，我们可以进一步推论，在没有相反证据证明合同相对人明确知道印章系伪造的情况下，推定合同相对人有理由相信合同所盖印章为真，即印章真假不影响表见代理的认定。 三、合同上加盖项目部资料专用章超出该公章使用范围，影响表见代理的认定 在（2014）民申字第1号案中，实际施工人以项目部名义签订借款合同，并加盖项目部资料专用章，最高院认为借款合同不属于工程项目资料，故在借款合同上加盖项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经追认的情况下，不能认定借款合同是名义施工人的意思表示。 从上述判例中最高院的观点，我们可以进一步推论，项目部资料专用章并不能产生代理权表象，在没有其他积极要素支持的情况下，不足以认定合同相对人主观上善意且无过失。 四、施工合同中约定实际施工人为现场负责人，影响代理权有无的认定 在（2014）民抗字第31号案中，实际施工人以项目部名义签订钢材买卖合同，未加盖项目部印章，但将施工合同作为合同附件，施工合同中列明实际施工人为现场负责人，最高院据此认为实际施工人系名义施工人的工作人员，有权代表名义施工人就涉案工程对外采购施工材料，属于有权代理。 这个案例虽然不涉及表见代理的认定，但因施工合同中对实际施工人身份的约定而被认定为有权代理，值得参考。 五、合同相对人与实际施工人存在亲属关系，影响表见代理的认定 在（2015）民申字第1895号案中，实际施工人以项目部名义与其亲戚签订借款合同，并加盖项目部印章，借款直接汇入个人银行账户，最高院认为，虽然具备一定有权代理表象，但实际施工人与合同相对人系表兄弟关系，合同相对人应当知晓实际施工人的身份和借款用途，加之借款未直接汇入名义施工人账户，存在形式瑕疵，不构成表见代理。 在实际施工人对外借款的情况下，借款一般不会汇入名义施工人账户，而是直接进入实际施工人或其指定人的账户，因此，一般必然存在形式上的瑕疵，法院会否仅凭该瑕疵即认定不构成表见代理，目前尚不能得出结论性意见。但最高院将当事人之间的亲密关系作为判断合同相对人主观态度的依据这一裁判思路值得参考。 六、合同相对人签字确认名义施工人的免责声明，不构成表见代理 （2015）粤高法民二申字第376号案中，实际施工人以名义施工人分公司名义签订钢材买卖合同，并加盖分公司公章，名义施工人在合同上盖章并备注仅协助支付货款，相关合同义务由实际施工人承担，实际施工人和合同相对人签字确认，最高院认为钢材买卖合同关系发生在实际施工人与合同相对人之间，名义施工人支付货款只是代付行为，不构成表见代理。 此种情形一般仅存在于名义施工人直接向合同相对人支付款项的情形，也因此能够要求实际施工人和合同相对人签字确认其免责声明。
总结： 基于上述裁判意见和实务经验，我们提出以下建议供施工企业参考，以控制实践操作中的风险： 1. 派驻专职人员负责项目印章的管理； 2. 在项目印章上刻制限制印章用途的文字，明确印章不得用于材料采购、劳务费结算等； 3. 挂靠施工的施工合同中，注意对实际施工人身份的约定，最好不要列为项目负责人或授权代表； 4. 出具授权委托书要写明权限和授权期限，最好注明不得用于对外签订商事合同； 5. 在名义施工人直接支付材料款或设备租赁款的情况下，在商事合同或委托付款书上备注免责声明，并要求实际施工人和合同相对人签字确认。 我们需要提醒施工企业注意，将资质出借给他人挂靠经营，或是将工程转包或违法分包给他人，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的有关规定，面临行政处罚的风险，我们对此种行为也持否定态度。实践中，名义施工人一般只能获得微薄的管理费，却面临承担商事合同项下付款义务的风险，在实际施工人丧失履约能力的情况下，名义施工人无法从实际施工人处获得补偿，实在得不偿失。我们认为控制风险的最好方法是审慎选择商业伙伴，依法合规经营。
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