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（转载请注明原文链接及出处：“美瑞森资本”新浪博客
http://blog.sina.com.cn/corporatelawyerprc）
标题
做市挂牌企业的股权激励标的股票能否由大股东无偿赠予？
目录
第一部分 摘要
第二部分 研究问题
第三部分 研究分析
正文
第一部分 摘要
尽管目前有税收政策不明朗的问题，理论上“新三板”挂牌企业参考上市公司员工持股计划相关规定由大股东无偿赠予激励对象股票是可行的，但是实践中暂时没有找到三板案例无偿赠予采用“股票期权”和“限制性股票”的模式；而参考《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会[2014]），“员工持股计划”模式对大股东“无偿赠予”激励对象股票是合法可行的。然而，对三板做市企业而言，员工是否是适格的持股人/投资者仍是未知数。
第二部分 研究问题
“新三板”挂牌企业做市后欲对核心员工进行股权激励，股权激励计划涉及的标的股票来源能否是大股东无偿赠予及其操作重点问题？
虽然目前没有找到上市公司股东无偿赠予股票进行限制性股票激励计划，参考上市公司的相关规定：限制性股票并没有明文禁止“无偿赠予”作为股票来源，第十二条提到的“法律、行政法规允许的其他方式”为其他股票来源提供了法律支撑。目前“法律、行政法规允许的其他方式”主要指《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会[2014]）里面有明确提及“股东自愿赠予股票”进行“员工持股计划”是合法可行的。
我们的客户希望必须以“大股东自愿赠予股票”为前提做股权激励的话，应该采用什么激励模式？具体问题：
1.关于限制性股票和股票期权激励模式能否采用：
没有相关法律，但也没有禁止限制性股票和股票期权两种模式的股票来源为“自愿赠予”的规定。根据《上市公司股权激励管理办法(征求意见稿)》（证监会[2015]）第十二条，除了向激励对象发行股票或公司回购的途径，期权股票和限制性股票的标的股票来源还可以是“法律、行政法规允许的其他方式”，但“法律、行政法规允许的其他方式”仅在《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会[2014]）第二条第五款“员工持股计划可以通过以下方式解决股票来源：......（4）股东自愿赠与”有相关规定，且没有法律对“员工持股计划”与期权股票和限制性股票的激励计划的关系做明确规定。
2.关于员工持股计划激励模式能否采用：
法律明文允许“员工持股计划“的股票来源可以为“自愿赠予”，即《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会[2014]）第二条第五款“员工持股计划可以通过以下方式解决股票来源：......（4）股东自愿赠与”。
那么我们的问题是：《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会[2014]）所指“员工持股计划”是否为第三种股权激励模式？
第三部分 研究分析
一、法律框架
（一）“新三板”挂牌企业股权激励主要法律框架：
截至发稿日，“新三板”尚未形成类似于A股上市公司的挂牌企业股权激励管理办法，因此“新三板”挂牌企业股权激励主要法律框架参考上市公司的以上专门规定。但全国中小企业股份转让系统对于挂牌企业股权激励需要满足的信息披露要求，可见于《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》以及《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》。
由于“新三板”挂牌企业进行股权激励缺乏专门规定，根据过去一年（2015年4月至2016年4月）在全国中小企业股份转让系统官网的数据显示，大多数“新三板”挂牌企业进行股权激励时会参考证监会发布的上市公司股权激励操作的法律法规，也有少部分挂牌企业会违背上市公司股权激励的法律法规“灵活处理”。（详见美森资本的博文《“新三板”挂牌企业股权激励市场总貌》）
（二）“新三板”做市商制度主要法律框架
1.《全国中小企业股份转让系统做市商做市业务管理规定（试行）》
2.《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》
3.《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》
4.《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》
5.《中华人民共和国证券法》
通过上述法律框架梳理，我们可以得知：相比协议转让，做市转让是促成股票交易流动性更强的一种方式。挂牌企业做市后最大的变化就是股票流动性增强，由做市商出面确定标的股票估值，进而完成与投资者的交易。
二、上市公司股权激励计划常见模式及其标的股票来源
按拟采用模式划分，我们对常见的几种情形进行讨论。
注：虽然目前没有找到上市公司股东无偿赠予股票进行限制性股票激励计划，参考上市公司的相关规定：限制性股票并没有明文禁止“无偿赠予”作为股票来源，第十二条提到的“法律、行政法规允许的其他方式”为其他股票来源提供了法律支撑。目前“法律、行政法规允许的其他方式”主要指《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会[2014]）里面有明确提及“股东自愿赠予股票”进行“员工持股计划”是合法可行的。
（一）限制性股票
目前并没有法律法规明文禁止“无偿赠予”作为限制性股票激励计划的股票来源。
法律依据：《上市公司股权激励管理办法（征求意见稿）》（证监会[2015]）
第十二条 拟实行股权激励的上市公司，可以下列方式作为标的股票来源：
（1）向激励对象发行股份；
（2）回购本公司股份；
（3）法律、行政法规允许的其他方式。
注：与《上市公司股权激励管理办法》（证监公司字[2005]151号
（二）股票期权激励
与前述第（一）部分一致，目前并没有股票期权并没有法律法规明文禁止“无偿赠予”作为期权股票激励计划的股票来源。
法律依据：《上市公司股权激励管理办法（征求意见稿）》（证监会[2015]）
第十二条 拟实行股权激励的上市公司，可以下列方式作为标的股票来源：
（1）向激励对象发行股份；
（2）回购本公司股份；
（3）法律、行政法规允许的其他方式。
注：与《上市公司股权激励管理办法》（证监公司字[2005]151号
（三）员工持股计划
根据《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会[2014]），员工持股计划区别于期权股票激励计划与限制性股票激励计划的最大特点是操作更为灵活，最明显的体现之一是允许上市公司股东自愿赠予股票作为标的股票来源。
另外，法律上对员工持股计划的法律性质并没有一个直接规定，现实中进行员工持股计划的上市公司以《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会[2014]）作为主要的操作法律依据。
法律依据：《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会[2014]）
第二条第五款 员工持股计划可以通过以下方式解决股票来源：
（1）上市公司回购本公司股票；
（2）二级市场购买；
（3）认购非公开发行股票；
（4）股东自愿赠与；
（5）法律、行政法规允许的其他方式。
自2014年8月《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会[2014]）出台后，有观点认为员工持股计划不是“传统”意义上的股权激励计划，即区别于期权股票激励计划和限制性股票激励计划。
对于“新三板”挂牌企业而言，“新三板”挂牌企业的股权激励计划与上市公司的股权激励计划有什么异同？是否可以参照上市公司，允许挂牌企业做市后进行股权激励时，由股东自愿赠与被激励对象股票作为标的股票来源？做市后的挂牌企业经过股权激励/员工持股计划后股票流转会发生什么变化？
第四部分 相关案例及操作重点
目前未找到“新三板”挂牌企业大股东赠与股票的案例，但上市公司依据《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》由大股东自愿赠予股票进行股权激励计划的案例不在少数。
一、案例一：大富科技（300134）
（一）员工持股计划的资金、股票来源与数量
“员工持股计划的股票来源为公司实际控制人配偶刘伟女士自愿赠与之其通过深圳市大贵投资有限公司、深圳市大智投资有限公司、深圳市大勇投资有限公司所持有的公司股票,合计
700 万股,占公司总股本的 1.82%。
员工持股计划自实际获赠股票过户之日起即享受实际获赠股票的股东权利。自员工持股计划公布后至实施结束,如公司实施送股、资本公积金转增股本等除权事项,股东尚未赠与的股票数量将进行相应调整,具体为尚未赠与的股票数量
*(1+除权比例);股东尚未赠与的股票所获现金分红归原股东享用。”
（二）激励对象情况
覆盖范围大。以首批参与员工持股计划的员工情况看，高级管理人员获得不超过30万股共占25%，其他员工获得不超过90万股共占75%。
（三）持有人授予安排
“如本公司未来四年经会计师审计的扣除非经常性损益后归属于母公司的净利润(不考虑本次员工持股计划可能导致的股份支付的影响)分别达到
2014 年不低于 3 亿元、2015 年不低于 4.5 亿元、2016 年不低于 6.75 亿元和 2017 年不 低于
10.125 亿元(以下简称“考核业绩目标”),本员工持股计划将足额获赠大富科技股票,合计 700 万股……”
附《深圳市大富科技股份有限公司员工持股计划(草案)》公布于巨潮资讯的全文链接：http://www./finalpage/2014-10-24/1200325287.PDF
案例二：365网（300295）
（一）员工持股计划的资金来源
“公司员工参与员工持股计划的资金来源为员工合法薪酬、自筹资金等。4
位实际控制人计划赠与的股票股数规模与员工的现金出资购买股票整体股数规模之间的比例不低于 3:1,具体计算口径及金额由董事会确定。
本计划执行员工自愿参加原则,因此,本计划的员工出资总额以最终实际向参与本计划的员工募集的资金总额为准。
（二）员工持股计划涉及的标的股票来源
二级市场买入的股票和 4
位实际控制人无偿赠与的股票。若股权过户时相关税收政策仍不明朗或不利于持有人的个人利益,则经持有人会议表决通过,董事会审议批准后,4位实际控制人可以以其他合法方式将上述股份过户至本计划或以零对价方式将股
票收益权转让至本计划。”
（三）激励对象情况
覆盖范围大。以首批参与员工持股计划的员工情况看，高级管理人员5人获得赠予股票数占20.2%，其他员工共475人获得赠予股票数占79.8%。
（四）持有人授予安排
1.员工持股计划所涉及的标的股票的锁定期
“各期员工持股计划自购买完成日起至次年 12 月 31 日止为锁定
期,持股期限从公司公告完成标的股票的购买起算。该锁定期不会少 于 12 个月。
2.员工持股计划所涉及的标的股票的兑现期
“每期员工持股计划锁定期届满后进入兑现期,每期兑现办法为:
（1）员工以自有资金购买的股票可在兑现期内选择兑现;（2）员工获赠股份在参与本员工持股计划考核完成且确认实际获赠的股票数量后按照以下办法兑现:考核完成且确认实际获赠的股票数量
12 个月内不超过 50%,24 个月内累计不超过 75%,24 个月后兑
现剩余部分。该期员工持股计划全部兑现为货币资金时,该期员工持股计划自行终止。”
附《江苏三六五网络股份有限公司员工持股计划(草案)》公布于巨潮资讯的全文链接：http://www./cninfo-new/disclosure/szse_gem/bulletin_detail/true/1201134126?announceTime=2015-06-11
二、操作难点：大股东无偿赠予的税收政策不明朗
（一）个人所得税角度：目前国家税务部门对于股份赠与免税暂时没有可以执行的操作规范
大股东无偿赠予激励对象股票是否属于激励对象获得的“工资、薪金所得”？
答案是不属于，理由是激励对象以在企业担任职务或者提供雇佣劳动为成立“工资、薪金”的前提。
法律依据：
1.《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条第一款：
“工资、薪金所得，是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。”
2.《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十四条：“企业发生的合理的工资薪金支出，准予扣除。前款所称工资薪金，是指企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的所有现金形式或者非现金形式的劳动报酬，包括基本工资、奖金、津贴、补贴、年终加薪、加班工资，以及与员工任职或者受雇有关的其他支出。”
3.国家税务总局关于印发《新企业所得税法精神宣传提纲》的通知（国税函[2008]159号）第十三条：“对工资支出合理性的判断，主要包括两个方面。一是雇员实际提供了服务；二是报酬总额在数量上是合理的。”
（二）企业所得税角度：目前国家税务部门对于股份赠与免税暂时没有可以执行的操作规范
股东自愿赠予是否属于“与生产经营活动有关的、合理的”其他支出？答案是不属于，理由是企业发生的，与生产、经营有关的合理支出，均可在其所得税前进行扣除；但如何界定与生产、经营的“相关性”、“合理性”，在实践中很难判定。
1.《中华人民共和国企业所得税法》第八条：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”
2.《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十三条：“企业所得税法第八条所称其他支出，是指除成本、费用、税金、损失外，企业在生产经营活动中发生的与生产经营活动有关的、合理的支出。”
另外，如果按薪酬所得征税，那么税负之重会破坏员工持股计划的本质目的。
（三）现行会计准则并没有员工持股计划下的股票赠予的会计处理
参考权益结算的股份支付，即包含最常见的限制性股票和期权股票激励的会计处理，并没有提到“无偿赠予”的具体操作。
注：这也与现有法律法规（指《上市公司股权激励管理办法》）相符，毕竟限制性股票和期权股票都不允许“股东自愿赠予”。
1.以权益结算的股份支付的会计处理
根据《企业会计准则第11号——股份支付》（财会[2006]3号 ）第六条 ：
“完成等待期内的服务或达到规定业绩条件才可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，在等待期内的每个资产负债表日，应当以对可行权权益工具数量的最佳估计为基础，按照权益工具授予日的公允价值，将当期取得的服务计入相关成本或费用和资本公积。
在资产负债表日，后续信息表明可行权权益工具的数量与以前估计不同的，应当进行调整，并在可行权日调整至实际可行权的权益工具数量。
等待期，是指可行权条件得到满足的期间。
对于可行权条件为规定服务期间的股份支付，等待期为授予日至可行权日的期间；对于可行权条件为规定业绩的股份支付，应当在授予日根据最可能的业绩结果预计等待期的长度。
可行权日，是指可行权条件得到满足、职工和其他方具有从企业取得权益工具或现金的权利的日期。”
而且，根据《挂牌公司股票发行常见问题解答——股份支付》的第二条，挂牌企业就股票发行是否适用股份支付要求券商必须进行说明：
（1）向公司高管、核心员工、员工持股平台或者其他投资者发行股票的价格明显低于市场价格或者低于公司股票公允价值的；
（2）股票发行价格低于每股净资产的；
（3）发行股票进行股权激励的；
（4）全国股转系统认为需要进行股份支付说明的其他情形。
研究结论：“新三板”挂牌企业做市后是否能够由大股东自愿赠予股票进行股权激励计划，这个问题的答案没有具体的法律依据可以参考，那么我们是否可以参考《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发〔2014〕17号）（“17号文”）的文件精神，以“新三板”挂牌企业实行员工持股计划是否能达到17号文要求“建立和完善劳动者与所有者的利益共享机制，改善公司治理水平，提高职工的凝聚力和公司竞争力，使社会资金通过资本市场实现优化配置”作为判断标准？此问题的解决有待进一步研究。
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