—如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量以及为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性
一、基本案情
被告人高某，男， 1964年10月6日出生，无业。2010年4月21日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。
被告人宋某某，男，1968年1月2日出生，无业。2010年4月21日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。
某县人民检察院以被告人高某犯贩卖、运输毒品罪，被告人宋某某犯运输毒品罪，向某县人民法院提起公诉。
被告人高某及其辩护人辩称，高某的行为属于代购毒品，不构成贩卖毒品罪，同城交易也不构成运输毒品罪。
被告人宋某某辩称，其行为不构成运输毒品罪。
某县人民法院经公开审理查明：
2008年年底某日，被告人高某在一宾馆房间内，以人民币（以下币种同）6000元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺11.9克。2010年1月间，高某又先后2次以3000元和6500元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺5.95克和11.9克。
2010年3月初的某天，高某指使被告人宋某某携带5500元毒资到某加油站，向高某事先联系的毒贩购买甲基苯丙胺11.9克，宋某某将购买的毒品送至高某居住的小区交给高某。
2010年3月底的某天，高某指使宋某某携带5500元毒资到某酒店，向高某事先联系的毒贩购买甲基苯丙胺11.9克，宋某某将购买的毒品送到高某居住的小区交给高某时被当场抓获。
某县人民法院认为，被告人高某明知是毒品而予以贩卖，并以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人宋某某明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。高某贩卖甲基苯丙胺共计53.55克，数量大，应当依法惩处。鉴于宋某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。高某指使宋某某为其购买毒品属于同城交易，购毒地点与送货地点间距离较短，不符合运输毒品罪的构成要件。宋某某为他人代购毒品，现有证据不能证明其从中牟利，故对其应当以非法持有毒品罪追究刑事责任。对高某及其辩护人、宋某某所提不构成运输毒品罪的意见予以采纳。现有证据足以证实高某向王某贩卖毒品的事实，故对高某及其辩护人所提不构成贩卖毒品罪的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第三百四十八条之规定，某县人民法院判决如下：
1．被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万五千元。
2．被告人宋某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。
一审宣判后，被告人高某提出上诉。其辩护人提出以下上诉理由：一审认定事实不清、证据不足，不能排除高某为王某代购毒品的可能性；高某为他人代购及为自吸而购买毒品，应当认定为非法持有毒品罪：即使认定为贩卖毒品罪，灭失的11．9克甲基苯丙胺不应计入其贩卖毒品的数量；对查获的毒品在量刑时应当考虑高某吸食毒品的情节。
某市中级人民法院经审理查明：2008年年底某日、2010年1月间，被告人高某先后三次向王某贩卖甲基苯丙胺共计29.75克，得款15500元。2010年3月底某天，高某指使被告人宋某某携带5500元毒资到某酒店向他人购买甲基苯丙胺11.9克。宋某某将购得的毒品送交给高某时被当场抓获。
某市中级人民法院认为，被告人高某明知是毒品而予以贩卖，并以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人宋某某明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。高某先后3次向王某贩卖甲基苯丙胺共计29.75克的事实清楚，证据确实、充分，查获的11.9克甲基苯丙胺应当一并计入其贩毒数量。对高某及其辩护人所提一审认定事实不清、证据不足，高某为他人代购及为自吸而购买毒品，应当认定为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。高某既贩卖又吸食毒品，其于2010年3月初购买的11.9克甲基苯丙胺，存在被高某自行吸食的可能性，且相关毒品已灭失，不应计入高某贩卖毒品的数量，从高某处查获的11.9克甲基苯丙胺虽计入其贩卖毒品的数量，但量刑时应酌情考虑高某可能吸食其中部分毒品的情节，故对高某及其辩护人所提灭失的11.9克甲基苯丙胺不应计入其贩毒数量，对查获的毒品在量刑时应当考虑高某吸食毒品的情节的上诉理由和辩护意见予以采纳。原判对高某贩卖毒品的数量认定不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
1．撤销原判对被告人高某以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万五千元的部分。
2．被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。
二、主要问题
1．如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量？
2．为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性？
三、裁判理由
（一）对于以贩养吸的被告人，应当按照其卖出及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，对于查获的毒品在量刑时应当酌情考虑其吸食毒品的情节
对于以贩养吸的被告人贩卖毒品数量的认定，是司法实践中办理此类案件的一个难点。问题主要在于两个方面：一是从以贩养吸的被告人处查获的毒品是否计入其贩卖毒品的数量，在量刑时是否考虑其中部分毒品可能被吸食的情节。二是有证据证明以贩养吸的被告人购买了毒品，但没有证据证明该毒品被其贩卖，亦未被查获，该毒品是否计入其贩卖毒品的数量。实践中对上述问题存在一定分歧认识，做法也不统一。一种意见认为，只要有证据证明被告人实施了贩毒行为，可认定其购买毒品均出于贩卖目的，故应当将其购买的毒品全部计人其贩卖毒品的数量，但在量刑时酌情考虑部分毒品可能被其吸食的情节。本案中公诉机关及一审法院均持此观点。另一种意见认为，对于既吸食又贩卖毒品的被告人，其购买的毒品部分可能用于吸食，故不应将其购买的毒品全部计人其贩卖毒品的数量，而应当将有证据证明其卖出的毒品数量和实际查获的毒品数量认定为其贩毒数量，但对于实际查获的毒品在量刑时也应酌情考虑被其吸食毒品的情节。我们赞同后一种意见。
根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。《纪要》的上述内容解决了实践中办理此类案件的两个难点问题：第一，查获毒品的数量认定及对量刑的影响。在办理毒品犯罪案件时，对于贩卖毒品的被告人，可以推定其被查获的毒品亦系用于贩卖，故应当将查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量。但在办理以贩养吸的被告人贩卖毒品的案件时，则应视具体情况而区别处理。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量原则上应当计人其贩毒数量，但被告人既吸食又贩卖毒品，查获的毒品中部分可能系其准备用于吸食，故从有利于被告人的角度，对于查获的这部分毒品在量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情予以从宽处罚。第二，可能被吸食的毒品是否计人贩卖毒品的数量。根据《纪要》精神，以贩养吸的被告人购买一定数量的毒品后，吸食掉其中一部分的，已被吸食部分不计人其贩卖毒品的数量。同样，对于有证据证明以贩养吸的被告人已经买入毒品，但没有证据证明该毒品被其贩卖，亦未被查获，如该毒品的数量在个人合理吸食量范围之内的，也存在被被告人吸食的可能性，这部分毒品不应计人其贩卖毒品的数量。
本案中，被告人高某既贩卖又吸食甲基苯丙胺，属于以贩养吸的毒品犯罪分子。关于高某贩卖毒品的数量认定，涉及三部分毒品：一是对于高某三次向王某贩卖的29.75克甲基苯丙胺，无疑应当认定为高某贩卖毒品的数量。二是对于高某于2010年3月底购买后被查获的11.9克甲基苯丙胺，应当计入高某贩卖毒品的数量，但在量刑时应当考虑高某可能吸食其中部分毒品的情节，酌情从轻处罚。三是对于有证据证实高某在2010年3月初购买但未能查获的11.9克甲基苯丙胺，一、二审法院的认定不尽一致。二审法院不予认定的主要理由是，没有证据证明这部分毒品被高某贩卖，且这部分毒品已经灭失，毒品数量又在个人合理吸食量范围之内，存在被高某自行吸食的可能性，故对这部分毒品不应计入其贩毒数量。应当说，这种处理符合《纪要》规定的精神。但特别需要注意的是，对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑这些毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定得过高，否则极可能造成定罪不准确，不利于有效打击毒品犯罪。
（二）不以牟利为目的，为他人代购数量较大的用于吸食的毒品并在同城内运送的行为，构成非法持有毒品罪
根据《纪要》规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应当以非法持有毒品罪定罪；代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应当以贩卖毒品罪定罪；明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应当以相关毒品犯罪的共犯论处。因此，对代购毒品者认定为毒品犯罪的共犯，以明知托购者实施毒品犯罪为前提。对于确实不明知的，即使对托购者认定构成贩卖毒品罪等犯罪，对代购者也不应认定为共犯。代购者符合非法持有毒品罪、运输毒品罪等构成特征的，可以依法以非法持有毒品罪、运输毒品罪等定罪处罚。
本案中，被告人宋某某受被告人高某指使，携带高某给付的毒资，前往指定地点向高某事先联系好的贩毒人员购买毒品，属于为他人代购毒品的行为。对于宋某某的行为，一、二审法院认定为非法持有毒品罪是正确的。主要理由在于：第一，宋某某的行为不构成贩卖毒品罪的共犯。高某既贩卖毒品又吸食毒品，但在案证据证实宋某某主观上确实不明知高某有贩毒行为，故宋某某的行为不属于明知他人贩卖毒品而为其代购毒品的情形，不具备按照贩卖毒品罪共犯论处的条件。反之，如果在案证明表明宋某某明知高某系以贩养吸的人员，其代购的毒品很可能被高某贩卖，则宋某某构成贩卖毒品罪的共犯。第二，宋某某的行为不构成贩卖毒品罪。现有证据表明，宋某某为高某代购毒品并未从中牟利，不属于变相加价贩卖毒品的行为，且宋某某知道高某系吸毒人员，自认为高某购买毒品的目的是用于吸食，故其行为不构成贩卖毒品罪。第三，宋某某的行为符合非法持有毒品罪的构成要件。宋某某不以牟利为目的，在不明知高某有贩卖毒品行为的情况下，认为高某购买毒品仅用于吸食，所代购的毒品数量超过了刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，符合非法持有毒品罪的构成要件，应当以非法持有毒品罪定罪。另外，值得注意的是，非法持有毒品罪通常被视为一种状态犯，一般情况下，只有对被告人实际持有的毒品才能认定为非法持有毒品的数量。本案中，只能将已查获的11.9克甲基苯丙胺认定为宋某某非法持有毒品的数量，宋某某在2010年3月初代购的11.9克甲基苯丙胺去向不明，属于已经灭失的毒品，不宜计入其非法持有毒品的数量。
对于宋某某在代购毒品过程中同城内运送毒品的行为，及被告人高某指使宋某某接取、运送毒品的行为，公诉机关指控为运输毒品罪。当前，司法实践中，对于构成运输毒品罪是否有距离要求、是否应当具有获得运输报酬的目的，存在认识分歧。有观点认为，运输毒品是一种客观行为，只要行为人在我国境内通过自身或者委托、雇佣他人携带、寄递、运输毒品的，不论距离长短，都构成运输毒品罪。我们认为，为防止不当扩大打击面，认定为运输毒品罪还是应当适当考虑运输距离和目的。运输毒品罪侵犯的客体是国家毒品管理制度中有关毒品运输的法律制度，其客观方面表现为通过自身或者利用他人将毒品从甲地携带、运输、邮寄、快递至乙地的行为。从犯罪构成来看，构成运输毒品罪通常要具备两个要件：主观要件必须明知是毒品，客观要件方面包括起运地和实际到达地之间有一定的空间距离。对于在不同城市之间运送毒品的，一般可以认定为运输毒品罪。但对于同城内的运送，因空间距离较短，通常不宜认定为运输毒品罪。即使特殊情况下可以认定，也应当考虑被告人是否存在通过运送毒品获得运输报酬的目的。本案中，宋某某受高某指使为其代购毒品后，携带毒品前往同城之内相距仅十分钟左右车程的地点将毒品交给高某，运送毒品的距离较短，且没有证据证实宋某某由此赚取了运费，故不宜认定为运输毒品罪。实际上，对宋某某短距离运送购得的毒品并交给高某的行为，可视为其代购毒品行为的一部分，故无须将其代购毒品行为中的运送毒品环节割裂开来单独认定为运输毒品罪。
