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问题的提出 《合同法》 第五十二条第五项规定 ：违反法律 、行政法规的强制性规定的，合同无效。 为了确认上述条款的具体适用标准，《合同法》司法解释一第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 接着，《合同法》司法解释二第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的 “强制性规定”，是指效力性强制性规定 。 这其中，关于 《合同法》 司法解释一之中所规定的法律、行政法规比较好判定，通过制定主体即可确认，但 《合同法》 司法解释二中规定的则是：效力性强制性规定。作为一个法理概念，对此并无明确的法律界定其评判标准，实践中往往对于某项法律规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定存在很大的争议。据此，笔者拟从现行法律规定以及实务判例出发，尝试分析管理性强制性规定和效力性强制性规定的识别标准。
强制性规定的概要 区分管理性强制性规定和效力性强制性规定之前，首先需要界定一下强制性规定的概念。强制性规定是法律规范的类别之一，与强制性规定相对应的是任意性规定，两者主要是根据当事人的意思表示自由来区分的。从区分标准的角度出发，我们可以得出所谓强制性规定是指由法律明确规定当事人应当为或不为某种行为，且该法律规定不能因当事人的约定而排除适用的法律规范。
现行法律政策规定 现行法律有关强制性规定的相关内容，除上文提及的几条外，尚有以下几类法律文件中涉及： 1 .2007年5月30日全国民商事审判工作会议上的讲话：充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障。其中提到： …… 管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力 …… 效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力……
2 .法发 〔2009〕 40 号，最高法院 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》。其中，第十六条提出： 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的 “ 市场准入 ” 资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
3 .最高法院民二庭负责人就 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 答记者问，其中提到： 效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的 …… 而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的 …… 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的 “市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，此类合同未必绝对无效。人民法院在把握不准时，应当征求相关立法部门的意见或者请示上级法院。
现行法律文件观点评析 分析上述文件的观点，对于管理性强制性规定和效力性强制性规定，主要可从以下几点进行区分： 一、法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范属于效力性强制性规定； 二、效力性强制性规定针对合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益；管理性强制性规定规制的是当事人的市场准入资格或者是某种合同的履行行为； 三、效力性强制性规定着重于违反行为之法律的价值，以否定其法律效力为目的；管理性强制性规定着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。 上述规定虽然给出了一定的识别标准，但是除第一点可从法律规定的形式上直接予以识别外，其他几个标准在适用时仍然存在一些问题。 譬如，规制当事人的市场准入资格是否属于管理性强制性规范，在现有的法律规定之中存在着相互矛盾的地方。在最高法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 之中，第一条明确规定承包人未取得相应的施工资质的，订立的施工合同无效。而 《食品安全生产实施条例》 第二十条规定：食品生产经营者应当依法取得相应的食品生产经营许可。很显然，食品生产经营者未取得食品生产许可并不影响食品生产经营者与消费者之间的合同效力。同样是关于市场准入的问题，法律规定却是截然相反。因此，以市场准入资格来区分管理性强制性规定和效力性强制性规定欠妥。 再譬如，以针对合同行为本身还是合同的履行行为来区分，也存在值得探讨的问题。上文提到，“ 只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效 ” ，而合同行为是指什么并没有明确说明。笔者以为，这里所谓的合同行为应当是指签订合同的行为，而不是实施合同的行为，否则就与后文提到的 “合同的履行行为”存在重复概念了。但这样就产生了一个问题，纯粹一个签订合同的行为如何能 “ 绝对地损害国家利益或者社会公共利益 ” 呢？反而应该是 “合同的履行行为” 才有可能会损害国家或社会公共利益，故以此来区分效力性强制性规定和管理性强制性规定亦欠妥。 另外，在前述最高法院民二庭负责人答记者问中提及的 “行为之法律价值” 和 “行为之事实行为价值” 等概念，由于比较抽象而不具有可操作性，难以直接通过这种方式识别强制性规定的类别。至于上文中提到的效力性强制性规定以否认其法律效力为目的，管理性强制性规定以禁止其行为为目的，表面上看是一种区分方法，但实际上，效力性强制性规定也包含了禁止其行为的目的，只有通过禁止行为才能实现否定法律效力的结果，这种区分方法并不具有实践性。 那么，在实践中的司法观点又是如何识别的呢？
最高院181个案例到11个案例： 实务审判观点 笔者分别以 “管理性强制性规定” 和 “效力性强制性规定” 为关键字进行案例检索 ，剔除了重复的案例以及以法律明确规定合同无效作为裁判理由的案例以后，共获得最高人民法院的相关案例181个。 综合考察这181个案例 ，其中对相应法条属于管理性强制性规定或效力性强制性规定的原因进行释明的，仅有 11例，其他案例均仅说明 “合同未违反效力性强制性规定” 或者 “某法条不属于效力性强制性规定” ，并没有释明过程，故下文结合这11个案例进行实务审判观点的分析。 分析这几个案例，对于如何识别管理性强制性规定和效力性强制性规定主要是以下几点： 一、对当事人的内部管理、流程进行规制的规范属于管理性强制性规范 甘肃省中国青年旅行社与林嘉锋、陈国良房屋买卖合同纠纷，（2014）民提字第216号： 《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有资产评估管理办法》 以及 《企业国有资产监督管理暂行条例》 中关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，要求管理者审慎地履行自己的职责，上述规定均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。
二、从行政管理角度来规范管理当事人的要求，属于管理性强制性规范 河北省乾荣城市建设有限公司与石家庄市麟凯房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，（2015）民申字第280号： 《招标投标法》第四十三条规定：“ 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判 。 ” 违反该规定的，对属 《招标投标法》 第三条规定必须进行招标的建设项目， 《招标投标法》 在第五十五条中规定中标无效，但对不属 《招标投标法》 第三条规定必须进行招标的建设项目， 《招标投标法》 中并无相应条款规定中标无效。可见， 《招标投标法》 第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。
不过，这一案例的释明理由不能说是充分的，对于何谓 “行政管理角度”，在判决理由中并没有进行解释，因为是行政管理规范，所以属于管理性强制性规范，这样是陷入循环论证的窠臼了。 三、规范的主体仅仅是一方当事人，未对合同行为本身进行规制，并不必然损害国家或者第三人的利益，这种情形下，宜认定为管理性强制性规范 罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司、辽宁工程机械（集团）有限公司案外人执行异议纠纷申请再审民事裁定书，（2013）民申字第2119号: 有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位 …… 进行资产评估是国有资产占有单位的义务，而不是受让人的义务 …… 如果认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害 …… 因此，从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。
四、直接涉及国家和社会利益的维护的，属于效力性强制性规范 内蒙古镶黄旗金丰矿业开发有限公司与北京美中德科房地产开发有限公司、内蒙古镶黄旗美中德科矿业开发有限公司合同纠纷，（2014）民二终字第258号： 《中华人民共和国矿产资源法》第三条 …… 的规定以及 《中华人民共和国矿产资源法实施细则》 第五条 …… 的规定，直接涉及国家和社会公共利益的维护，因此就其规范目的而言，属于效力性强制性规定。
此案例中，笔者以为法律适用方面值得推敲，合同法第五十二条第四项明确规定损害社会公共利益的，合同无效。在这种情况下，适用第五十二条第五项以违反法律行政法规强制性规定来否定合同效力的观点尚待商榷。
管理性强制性规定与效力性强制性规定的识别 综合分析上述法律文件和部分裁判文书的观点，识别管理性强制性规定、效力性强制性规定，应从以下几个方面审查所涉的强制性规定的类别： 首先，确认所涉的强制性法律规定是否属于法律、行政法规的范围，即只有该强制性规定属于全国大人及其常委会制定的法律或者国务院制定的行政法规，才能认定为效力性强制性规定。另外依据全国人民代表大会常务委员会 《关于加强法律解释工作的决议》 和 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》 ，司法解释具有法律效力，因此在审判实践中一般认为其与法律、行政法规具有同等效力，司法解释中明确规定合同无效的规范，也视为是效力性强制性规定。 其次，在满足上述条件的前提下，从形式和实质两个方面来识别法律或行政法规的强制性规定是否属于效力性强制性规定。 一、形式识别 形式识别主要从两个方面来进行： 1 .若是法律、行政法规明确了违反相应规定的，合同无效，则该项强制性规定应当属于效力性强制性规定。如建设工程司法解释第一条的规定。 2 .若是法律、行政法规明确规定了禁止合同行为本身，则该规定应当属于效力性强制性规定。所谓禁止合同行为本身，是指法律、行政法规规定在某种情形下，不得订立合同，在已明确规定不得订立合同的情形下订立的合同，属于无效合同。如公司法第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得未经股东会、股东大会同意与本公司订立合同。董事、高管违反该条规定与本公司订立的合同应当无效，该强制性规定应当属于效力性强制性规定。 二、实质识别 若形式方面无法识别强制性规定的类别，则可以从实质方面来识别。实质方面的识别主要是以下几个方面： 第一，明确所涉的强制性规定规范的主体是一方当事人还是双方当事人。如果某强制性规定规范的仅是一方当事人，那么应认定该强制性规定属于管理性强制性规定，因为合同订立是在双方之间，就不受强制性规定的一方而言，对受强制性规定规范的另一方是否符合相应规定的要求并无审查义务。而且一般情况下，一方也无法审查需受强制性规定规范的另一方是否符合相应规定要求。如 《国有资产评估管理办法》 第三条规定：国有资产占有单位转让资产的，应当进行资产评估。该条规定所规范的是国有资产占有单位，而不规范受让方的行为，对于受让方而言，其没有义务也不能进行资产评估的工作，因此，该规定应当属于管理性强制性规定。 第二，如果所涉的强制性规定规范的主体是双方当事人，则需要考虑强制性规定规范的对象。若规范是为了行政管理的需要，针对的是行为的方式和手段，而不是行为的结果，那么该规定就属于管理性强制性规定，如 《城市房地产管理法》 第四十五条第二款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。该规定主要是基于行政管理的需要，要求对合同签订进行备案，规范的是合同的管理手段，不涉及该行为的结果，应当认定为管理性强制性规范。 第三，如果所涉的强制性规定规范的是行为的结果，则需要考虑不符合该强制性规定的情形下的履行行为是否会损害国家或者第三方的利益。如果损害国家或者第三方的利益，则该规范属于效力性强制性规范，若未损害国家或者第三方的利益，则该规范属于管理性强制性规范 。如 《招投标法》 第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定未明确是针对强制招投标项目还是非强制招投标项目 ，但 《招投标法》 另有规定强制招投标项目有上述情形的，合同无效。那么可以推定这条规定是针对非强制招投标项目的强制性规定。对于非强制招投标项目，在确定中标人前，招标人与投标人对实质性内容谈判的行为并不会产生损害国家或者第三方利益的后果，因此应当认定该条规定为管理性强制性规定。 在这条标准中，笔者未提及损害社会公共利益的情况，原因笔者已在上文中述及，对于损害社会公共利益的，可以直接适用合同法第五十二条第四项之规定确定合同无效，而无需确认其是否属于效力性强制性规定来评判合同效力。
结语 通过以上的标准，若仍未确定该强制性规定是否属于效力性强制性规定的，笔者以为在确认强制性规定的类别时，应当以 “ 认定管理性强制性规定为原则，效力性强制性规定为例外 ” 。合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的意思表示的形式，是当事人意思自治的工具，体现的是当事人的行为自由和自主承担结果，司法机关审查合同效力时，在当事人的合同未违反法律、行政法规强制性规定，未侵犯国家和第三方利益时，应当尊重当事人的自由意志，避免对当事人意思自治的干涉，谨慎否认当事人之间合同的效力。 核校：焦文 璐蔓 关联文章阅读链接 ↓点击标题打开 九章：违反法律、行政法规的强制性规定 管理性强制性规范的辨别及对合同效力的影响
信用社诉请储户返还利息与违反强制性规定的效力
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