1企业组织形式的选择 股份制、公司制改制的类型包括改组为股份合作制或者公司制。有限责任公司、股份有限公司和股份制改造具有不同的特点,因此,改制企业应当根据企业自身的性质、条件等选择合适的改制类型。一般而言,由于股份制改造具有劳力和资本双重结合的属性,且随着社会的发展,股份合作制最终将退出历史舞台。因此,企业改制应当尽量选择公司制改制,即改组为有限责任公司或者股份有限公司。
由于有限责任公司审批手续较为简便,法人治理结构也较为简单,因此,从这个角度看,选有限公司较为合适。 2公司制改制后股权的设置和选择 根据股权性质分为:普通股、优先股。普通股股东在公司提列了公积金、公益金以及支付了优先股股利后,才能参与盈余分配,其股利具有不确定性。优先股由于优先于普通股股东分得股利,因此股利确定,清算时,优先股优于普通股。但是一般不参与管理,而且没有表决权。可见,公司改制时应当因地制宜选择股权类型。 根据投资主体性质分为:国有股、国有法人股、社会法人股、个人股和外资股。
3控股股东 控股股东有绝对控股和相对控股之分。对于绝对控股,股权大于50%以上;对于相对控股,股权大于30%以上。包括单独或与他人合作,持有公司股权30%以上;单独或与他人合作,持有公司表决权30%以上;单独或与他人合作,能选出半数以上股东的;事实上控制公司运营的。在实际操作中,公司前五名法人,前十名自然人可以成为控股股东。 4关联交易 企业实施公司制改制,必须控制关联交易。关联公司往往是利润转移和流失的渠道,所以企业改制要注意到将来可能的问题,注意与控股股东,控股股东相关的人士,董事、监事、高级管理人员,董事、监事、高管人员的亲属,董事、监事、高管人员的合伙人所形成的关联交易。目前只有上市公司才有关联交易的情形。 一般而言,下列各项关联交易,要绝对注意:提供原材料,包括零部件,供电、供水;提供劳务;资金的占用和往来(提供贷款、担保、股权质押、往来款项);土地使用权,厂房、设备、租赁;重大资产的转让与出售,股权的转让与出售;生活上提供的服务(食堂、班车);对外重大的投资、合作、开发与结算;产品的销售等。 为了防止关联交易的发生,公司在改制时应当制定《关联交易协议》;制订关联交易汇总表,以年度为期限,将每年度发生的每笔关联交易的名称、单位、单价、数量、金额、方式、付款方式,列表造册,汇总表提交股东会审议。对于上市公司300万以上的重大关联交易,要有独立董事审核、签字。对于协议和汇总表的内容,要严格履行;发生重大变更要及时提交股东会、董事会重新讨论议定;重大的关联交易要公示公告;资产重组或企业改制时尽可能做到产、供、销整体装进公司,减少关联交易,越低越好。 5防止同业竞争 改制过程中,为了防止控股股东与改制的公司在同类产品和同等服务上产生竞争,必须明确产品是否构成同业竞争,必须在产品的功能(产品的功能上加以区别,逐步缩小市场范围)、销售范围(产品的销售范围加以区别,公司与控股股东尽可能不抢占同一个市场)和时间上加以限制,以防止公司利益受到严重损害。同类产品竞争或同等服务。 为了防止同业竞争,企业改制时应当在资产重组的过程中要注意资产的完整性,将产、供、销都装进去。最好控股股东做出承诺,将来不实施同业竞争的行为。或者将产生同业竞争的资产收购,重新装入改制公司,如果资产的质量不好,则转让出去,采取这样的措施的目的就是消灭同业竞争。 6资产重组 在资产重组的过程中,要合理处置闲置资产和非闲置资产。对于闲置资产,要剔除;对于非闲置资产,要实施资产效益良好运用,使资产真正达到最佳状态。重组方式有:
企业实施资产重组时,应当拟定重组方案,包括:
7辅业资产改制的基本思路 A.确定主业的主导产品及其与主导产品相关的资产范围。确定主业资产,辅业资产亦确定。 B.剥离辅业资产。
C.把原企业集团的负担进行企业分摊。
D.确定闲置资产(不良资产)。
E.对辅业资产进行合理合法的处置。
F.在主、辅业资产范围内,以市场价格为基础开展有偿服务。 G.对无自负盈亏能力的企业通过让渡产品、让渡部分市场、增加适当的关联协作、无偿的占用企业部分知识产权(或低价的占用),商标、商誉、专利技术、工业产权等,或土地使用权、资金支持和占用、分红的贴补等手段进行经济支持(扶持)。最后,不断强化辅业资产改革,争取2-3年内走向市场。 8债务重组
9人员重组(安置、经济补偿)
10知识产权的处置 A.范围包括:商标、商誉;专利技术;非专利技术;工业产权。 B.处置:
11土地使用权的处置 A.辅业企业改制土地使用权有优惠政策。 B.土地使用权有偿处置:
12财务重组(要注意帐务处理) A.三年以上的应收、应付最好不进。 B.在建工程(久拖未决的)或形不成盈利能力的在建工程最好不进。 C.计提各项损失准备。 D.保证主营收入占一定比重。 E.剔除各种补贴、补助、罚没收入等(计算盈利时剔除)。 F.资产与负债要相匹配。 G.要有独立的财务核算机构,独立的财务决策。 H.要有独立的银行帐户、纳税帐户。 I.长期投资不见效益的,要剔除。 J.核销闲置资产。 13发起人资格 A.只能是自然人和法人。 B.有一半以上居住在国内。 C.股份在设立公司后三年内不得转让。 D.投资一般不允许用股权投资。但实际中有,最好不超过20%。 E.投资一般是无形资产与货币资金,一般不投实物资产。 F.主发起人的股权,一般改制不能≥95%。各地不一,北京90%,上海75%。辅业资产改制,国有股≤75%。 G.发起人投资禁止捆绑式(禁止兄弟俩式的资产捆绑上市),加大了管理难度。 H.发起人协议书应关注的问题:资格;明确投入资产数量;明确投入资产性质;明确发起失败后,各自应承担的责任;明确改制过程中中介机构的费用各自承担的比例,指的是发起失败后的承担。 14法人治理结构的规范 A.范畴:股东会、董事会、监事会、经理层,对于上市公司,还包括董事会秘书。 B.存在问题:
C.规范的措施:
6.建立独立董事制度。
7.理顺两个关系:
8.加大经营者的激励:推开年薪制;经营者持股;股票期权试点;经营者的商业、补充养老保险。 9.强化经营者约束:
10.建立董事会决策失误的责任追究制度。
11.在董事会下面建立专业型专家咨询机构、资产管理委员会、财务管理委员会、投资管理委员会。 15经营者持股 A.基本目的:
B.基本原则:
C.入股方式:
D.持股的股权形式:
E.经营者持股的资金来源法律规定:个人工资、个人借款、个人的知识产权。法律无规定,实际可操作的:应付工资、应付福利费、公积金节余;股东的奖励:分红奖励、股份奖励、净资产增值奖励;经济补偿金;企业代为融资。 F.企业代为融资的方式和渠道:
G.经营者持股人的范围:
H.经营者持股企业必备的条件:公司制企业;盈利企业;有外部董事、独立董事制订持股方案及考核;财务报告真实可靠;制订相应高管人员的职务消费标准;股东会审议通过。 I.持股比例:一企一策,因企而宜,因地而宜。与当地经济发展水平和政策许可的范围衔接。大型企业经营者不能持大股。经营层之间不能平均持股,要拉开差距。一般企业经营者持股比例的经验数据:1)公司股本500万以下的,经营者持大股;2)公司股本500万~3000万左右的,经营层持股20~30%;3)公司股本3000万~1个亿左右的,经营层持股10~20%;4)公司股本1个亿~5个亿的,经营层持股5~10%;5)董事长、总经理在经营层持股40~50%。 J.出资的比例:经营者持股,不出资不行;经营者全出资也不行,风险太大;出资、融资、奖励按照一定的比例比较合适,北京市出台的政策是三三制。 K.经营目标的设置:
L.考核:
M.兑现:
N.操作流程:
O.利弊分析好处:早持股、早受益。弊端:经营者霸住岗位;有风险,弄不好就是侵犯国有资产。 16员工持股 A.员工持股的主要形式:内部职工持股;公司职工股;自然人股;职工持股会;专设职工持股的有限公司,但不能超过50人;协同经营者持股(戏称“二奶股”,隐姓持股,有风险无法律地位);股份合作制。 B.购股价格:每股净资产;社会公众股为新股发行价;益价发行;每股净资产加一定手续费。 C.操作流程:
D.职工持股会:
E.利弊分析。
1建立规范的公司治理结构 从根本上讲,我国企业改革的目的在于明确产权,塑造真正的市场竞争主体,以适应市场经济要求。通过企业股份制改组,可以实现企业投资主体的多元化,明晰产权关系,建立起以股东大会、董事会、监事会、总经理分权与制衡为特征的公司治理结构,将公司直接置于市场的竞争与监督之中,使企业的经营情况能够迅速地反映出来,企业经营者的业绩也直接由市场加以评价,较好地建立起企业竞争机制、激励机制和管理结构,以促进企业的发展。 2筹集资金 随着社会化大生产的发展,企业需要在广泛的社会范围内筹集资金。就企业的三种形态--独资企业、合伙企业和公司企业而言,公司尤其是股份有限公司通过发行股票,能够在短期内将分散在社会上的闲散资金集中起来,筹集到扩大生产、规模经营所需要的巨额资本,从而增强企业发展能力。 3优化资源配置 通过股份制改造,能使企业产权有明确的归属,便于资产在全社会范围内流动,为调整产业结构提供良好的条件,有利于突破部门、地区和所有制的界限,协调各方利益,综合利用各部门、地区的投资能力,优化资源配置,推动企业的专业化发展和联合,调整不合理的产业结构。 4确立法人财产权 规范的公司能够有效地实现出资者所有权与企业法人财产权的分离。在企业改组为股份公司后,公司拥有包括各出资者投资的各种财产而形成的法人财产权。公司法人财产的独立性是公司参与市场竞争的首要条件,是公司作为独立民事主体存在的基础,也是公司作为市场生存和发展主体的必要条件。 对于国有企业来说,明确企业的法人财产权具有更为重要的意义。政府部门只有在尊重法人财产权独立的情况下,才有可能真正实现政企分开,推动股份公司的成长和发展。 上述关于股改的基本观点和操作流程通行多年,沿用至今。但不得不说,这些观点和做法存在诸多问题,应当重新审视。 1“净资产出资”说不通 传统观点认为,股改属于股份公司的发起设立。根据公司法,既然是发起设立,发起人就需要出资;而有限公司的股东显然不可能重新另行向股份公司出资,故创造了“有限公司全体股东以有限公司的净资产作为出资,发起设立股份公司”的说法。为迁就发起设立而创造出来的这一说法,在法理上说不通。 根据公司法原理,股东以出资为对价,获得对公司的股权;而公司对其资产享有所有权。除非公司清算并分配,股东只享有对公司的股权,而不享有对公司资产的所有权。股东可以其享有的公司股权出资,却不可以越过公司而直接以公司的资产出资。因此,“股东以公司净资产出资”的说法不能成立。 此外,出资意味着资产所有权的转移。而在股改时,公司的资产没有发生权利转移,自始至终都在公司名下,只是在换发股份公司营业执照后需要办理权属证书的更名手续,但实际权利并未发生转移。资产权利未发生转移,怎么能说股东以这些资产对股份公司出资了呢? 有人可能会说,股改是先将有限公司清算,剩余资产分配给股东,股东再以这些资产对新设立的股份公司出资。这种解释依然难以成立。 根据公司法,公司清算要遵循法定的程序,如通知债权人、编制资产负债清单、偿还债务、安置员工、缴纳税款等,只有在履行完这些程序并扣除相关的成本、损失、费用和税金之后,才能将剩余财产分配给股东。股改时有限公司并未履行清算程序,而是直接变更为股份公司的。 此外,在多数情况下,股改要保证公司的连续性,以便连续计算经营业绩,满足上市或挂牌的经营年限要求。如果发生了有限公司清算,公司在法律上和财务上就中断了,还如何连续计算?而且清算分配还会产生流转税问题(非货币资产变现)以及所得税问题(清算期间视为一个独立年度,计算缴纳企业所得税),如果将股改解释为有限公司清算,税法上也是说不通的。 综上所述,“清算后再出资”的解释难以成立。 2资本公积不得用于弥补亏损 2005年公司法修订时,第169条中增加了“资本公积不得用于弥补亏损”的规定。公司法(2013)第168条保留了这一规定。 假定某有限公司的注册资本为1000万(全部实缴),未分配利润为-100万(即累计亏损100万),盈余公积为0,而资本公积为200万。在正常情况下,该公司不能用资本公积弥补亏损,但如果股改,则情况会有所不同。 按照传统做法,该公司净资产为1100万(1000-100+0+200),高于注册资本,符合股改的条件。股改时,股东以净资产1100万出资,其中1000万计入股本,剩余100万计入资本公积,未分配利润和盈余公积均为0。该公司虽未直接用资本公积弥补亏损,但股改前的累计亏损之所以在股改后消失,正是源于资本公积的填补。这种情况在股改中常见,也为监管部门所认可,但与公司法的规定存在冲突。 3“依审计值”与“依评估值”的纠结 在股改的实务操作中,长期存在一个争议,就是依审计值折股还是依评估值折股。由于主管部门的意见不一,常常造成实务操作的两难。 大多数企业都是在上市或挂牌的前夕才进行股改的。为了满足上市或挂牌规则中关于持续经营年限的要求,必须保证股改前后企业财务的连续性。证券主管部门认为,如果以有限公司的评估值为基础进行股改,财务上就中断了,经营年限就要从股份公司开始重新计算。因此,必须以审计值为基础进行股改。 但是,工商部门的意见则正好相反。他们认为,根据公司法(2005)第83条或公司法(2013)第82条,净资产属于非货币资产,以净资产出资,应当评估作价,以评估值入账,否则可能造成出资不实。 如果遵守证券监管部门的要求,则无法办理工商变更登记;如果遵守工商部门的要求,则经营年限无法计算。企业经常陷入两难之中。常见的解决方法是,使评估值高于审计值,以审计值入账。这样既不会引起出资不实的担心,又可以保证财务的连续性。但是,如果企业的评估值确实低于审计值,则这个问题还是无法解决。 4股改期间能否增资或转让股权? 企业股改期间,能否增资或转让股权?这个问题在实务中也经常遇到,至今没有定论。 目前主流做法是,在审计和评估的基准日以后取得股份公司营业执照以前,避免发生增资和股权转让。这样的做的理由不难理解:股改期间保持股权结构不变,有利于保证净资产出资及相应股权的清晰、连续和一致,以减少实体上和程序上的麻烦。有些地方(如上海)的工商部门明确要求,股改期间股权结构应当维持不变,否则不能办理股份公司登记。 问题是,并没有法律禁止股改期间的股权变动。从理论上说,股改期间增资或转让股权也不存在任何障碍。如果仅仅为了避免麻烦而禁止增资或转让股权,难以令人信服。 作者:北京国枫律师事务所潘继东原题《股改基准日后的股权转让》 按照现有相关规定,境内企业申请首次公开发行股票并上市(以下称“IPO”)或在全国中小企业股份转让系统公开转让股份(以下称“新三板挂牌转让”),应当满足持续经营时间的要求。《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条规定:“发行人自股份有限公司成立后,持续经营时间应当在3年以上,但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算”;《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十一条第(一)项规定:“发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算”;《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第2.1条规定,股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌,应当依法设立且存续满两年,有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 基于前述持续经营时间连续计算的考虑,境内企业为尽早实现IPO或新三板挂牌转让,通常采用整体变更设立的方式,将企业类型由有限责任公司变更为股份有限公司。而在整体变更设立股份有限公司的过程中,需要确定某一日作为股改、审计基准日,由会计师对截止基准日的企业资产、负债、进行审计(本文不考虑资产评估问题),以确定折股的净资产值。在实务中,经常遇到的情况是:在确定股改基准日后,企业由于各种原因需要进行股权转让(不涉及实际控制人变化)。问题在于股改基准日后能否进行股权转让或者股权转让后是否需要调整股改基准日对于股改基准日后发生股权转让而股改基准日不作调整的做法,专业机构之间的认识不一致。 结合已有案例,由于认识的不一致,出现以下三种处理方式: 第一种处理方式:在原定股改基准日后发生股权转让,则把股改基准日调整至股权转让之后的时间。这是最常见、最稳妥的一种方式。 第二种处理方式:在股改基准日前较短时间甚或股改基准日当日进行股权转让。如实益达的股改基准日为2005年3月31日。2005年3月30日及2005年3月31日,分别签署了股权转让协议并办理股权变更手续。 第三种处理方式:在股改基准日后进行股权转让,不调整股改基准日。如:
上述5个案例中的受让方均作为发起人,与其他股东共同签署了股份有限公司发起协议和章程,参加了创立大会,共同发起设立了股份有限公司。 在实务中,还有一种比较特殊的情形,即在股改基准日前进行过股权转让,由于某些原因,在股改基准日后撤销股权转让,将股权转回,恢复原股权结构,且不调整股改基准日。如某企业由于新投资者未按约定支付股权转让价款,控股股东向仲裁委员会申请仲裁,请求解除股权转让协议并得到仲裁委员会的支持。控股股东在股改基准日后与新投资者签订股权交割协议,同意原股权转让协议终止履行并恢复原状。通常情况下,对于股权转回,由当事双方签订新的股权转让协议即可,但从证明股权转让真实性角度出发,企业采用仲裁、解除原股权转让协议、恢复原状、签订股权交割协议等手段,实现股权转回。上述处理方式实质为第一种处理方式的变种。 股改基准日后发生股权转让本应是一件正常不过的事件,为什么会造成专业机构的关注与困扰?主要是在涉及受让方作为股份有限公司发起人的适格性问题方面存在分歧。有一种观点认为股改基准日后的受让方于股改基准日之时并非企业股东,不拥有截止股改基准日的公司股东权益,从而不具备发起人的资格。笔者认为,这种观点是不成立的,理由如下:
总之,在整体变更设立股份有限公司的方式下,专业机构应当关注核查的是在股份有限公司发起人协议签署之时的发起人资格,而非股改基准日。 ■来源:企业上市综合整理 |
|