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祝愿新年好！ 摘要 摘要: 诉讼实施权配置现象无法完全通过民事权利配置理论得以阐释，急需从程序法的角度探析诉讼实施权非常态配置的基本原理。诉讼实施权配置的实质内涵在于保障权利主体积极自由、义务主体与不特定主体消极自由以及提高司法资源运用效益。诉讼实施权配置理论的运用有助于实体法与程序法相结合、个别诉讼与集体诉讼相协作、私益诉讼与公益诉讼相融合、正当程序保障与纠纷解决效率相兼顾。诉讼实施权配置存在实体法定赋权、实体意定赋权、程序法定赋权、程序意定赋权等四种模式。诉讼实施权非常态配置与传统民事诉讼制度之间的协调机制应当成为诉讼实施权配置理论构建不可或缺的内容。 关键词: 诉讼实施权; 形式当事人; 实质当事人; 诉讼担当; 当事人适格  黄忠顺：清华大学法学院助理研究员，法学博士。本文发表于《政法论坛》 2016年第3期。 一、诉讼实施权配置命题的提出? “人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，使每个人由于他的人性而具有的独一无二、原生的、与生俱来的权利。”［1］ 换言之，自由在人类的众多品性中处于绝对的前提地位，但作为思想层面的自由距离自由的实现还需要经过许多环节，而法治是自由保障和实现的必经环节。这是因为，人所依存的社会是一个处处体现规范的有机体，它追求秩序，要求其成员按规则行事，以确保在不致因无序而诱发混乱的前提下实现个人自由，使得个人自由被打上了社会生活的烙印，形成个人自由与社会自由的统一［2］。因而，被称为“权利保障法”的民法典只有从“权利配置法”的角度进行编撰才能被期待成为一部真正意义上的“社会生活圣经”。① 然而，立法者在协调个人自由与社会自由基础上创设民事权利并不能完全避免权利与权利之间以及权利与尚未被类型化为权利的合法利益之间发生冲突，因而，在承认权利具有冲突性的前提下，已获法律承认的权利未必定能为法律所保护。 这是因为如果复数权利主体分别主张相互冲突的法定权利或者合法利益，最终惟有一方主体的权利得以实现，故有学者认为，权利实现的重点不在于法律承认权利( 立法配置) ，更重要的是如何在法律活动中配置权利( 司法配置) ［3］。权益遭受侵犯或者存在遭受侵犯威胁时，以私人暴力为最终保障的私力救济因其存在非公正性、不确定性、非自治性以及高成本性等缺陷而早已为以国家暴力为最终保障的公力救济所替代，但国家禁止私人暴力的正当性建立在其向私人提供充分且合理的法律救济机制的基础之上［4］。 诚然，复数民事权利发生冲突是从客体方面表述问题，倘若权利主体之间并不因此而发生争议，自然不存在公权力机关介入之必要。但是，倘若权利主体因其权利( 利益、自由) 冲突不能通过协商、调解、仲裁等非诉讼纠纷解决机制解决的，所谓的“权利配置”就最终有赖于法院来完成。换言之，“没有救济的权利不是真正的权利”，如果其权利遭受侵犯的受害者根本无法诉诸司法裁判机构，也无法获得任何有效的司法救济，该权利的存在将毫无意义［5］。 因而，在司法机关对民事权益是否遭受损害或者存在遭受损害威胁以及应当提供何种救济作出本案判决之前，法院应当依职权审查当事人是否具备诉讼实施权。尽管实体法上的管理权或处分权在民事主体之间的配置状态在很高程度上决定着诉讼实施权的配置情况，但是诉讼实施权的配置并非仅仅贯彻实体法的规定，而是还需要彰显程序法的基本价值和满足现代型诉讼的需求。 如前所述，诉讼实施权是当事人谋求实体权益获得司法救济的诉讼要件，尽管不享有诉讼实施权的形式当事人在立案登记制的语境下可以以自己的名义从事诉讼活动，但符合起诉条件的案件立案后随时可能因为法院发现当事人缺乏诉讼实施权而被驳回。因而，诉讼实施权配置被某些学者理解为司法救济机会的分配。 然而，救济是在可能的范围内矫正他方当事人违反义务行为所造成后果的一种纠正或减轻性质的权利［6］，在结果上表征为冲突或者纠纷的解决，使受到纠纷影响的合法权利及法定义务能够实际得到实现和履行。① 以实体权利义务作为基础的司法救济机会分配说尽管在很大程度上契合诉讼实施权配置的现状，但现代民事诉讼并非总是以民事权利义务关系为争议对象( 如文书真伪确认之诉) ，实体权利义务归属主体也并非总是被赋予诉讼实施权( 如破产企业) ，享有诉讼实施权的主体也并非总是对诉讼标的所涉及实体权利义务关系享有实体法上的管理处分权( 如代位权诉讼) 。 简而言之，在实质当事人与形式当事人合一的情形下，将诉讼实施权配置阐释为司法救济机会分配是适当的，但在实质当事人与形式当事人分离的情形下，诉讼实施权配置却不再遵循实体法上的民事权益配置原理。因而，民事权利的立法配置与司法配置并不能完全阐释诉讼实施权配置现象，诉讼实施权配置理论不仅需要吸收民事权利配置理论的相关原理，而且需要从程序法的角度探析诉讼实施权非常态配置的基本原理。 二、诉讼实施权配置的实质内涵? 诉讼实施权属于司法行为请求权在特定争讼案件中的具体表现方式，而司法行为请求权是公民请求司法机关提供司法救济的宪法性权利，作为诉讼实施权行使对象的是国家司法机关，而并非其他诉讼当事人。鉴于在特定案件中侵犯当事人的诉讼实施权也必然在抽象意义上侵犯该当事人的司法行为请求权，诉讼实施权的配置是关涉到保障公民基本权利的重大事项。 然而，尽管诉讼实施权指向的是国家司法机关，但因民事诉讼属于强制性纠纷解决方式，诉讼实施权的行使将导致对方当事人被卷入诉讼而承担相当诉讼成本，因而，诉讼实施权的配置不能单纯从国家与公民之间的关系来考量，还需要兼顾防止对方当事人不被无辜地卷入诉讼。 此外，在所谓的“诉讼爆炸”年代，在国家司法资源难以胜任满足公民将任何纷争诉诸诉讼的需求，在司法行为供给能力尚未拓展至足以满足所有纠纷解决需求的情形下，如何将有限的司法资源运用于真正( 更加) 需要通过争讼程序予以解决的案件中，也是诉讼实施权配置需要予以考虑的重要因素。 另外，不同类型的纷争及其解决通常存在自身的特殊性，有些纷争直接通过争讼程序解决反而有违效率原则或者不利于社会关系之维系，对于有望通过争讼程序以外的纠纷解决抑或权益实现程序予以处理或者实现的案件，设置诉讼实施权特殊构成要件也就可以理解。 综上所述，诉讼实施权配置在实质上彰显为公民要求国家提供司法裁判服务的积极自由诉求②、公民不被无端卷入民事诉讼而承受诉累的消极自由诉求①以及有限司法资源应当用到刀刃上的效益诉求等三方面的价值冲突。诚然，积极自由、消极自由以及司法效益之间存在着密切的联系，权利主体的积极自由与义务主体以及不特定第三人的消极自由之间存在着彼涨此消的关系，而司法效益的价值诉求系以保障最低限度自由为前提。 ( 一) 积极自由诉求 诉讼实施权属于积极程序自由的类型化，享有诉讼实施权意味着权利主体有权要求法院对特定诉讼标的进行实体审理和作出本案判决，但诉讼实施权人既可以通过不提起诉讼或者依法撤诉( 含视为撤诉情形) 的方式放弃行使权利，也可以通过达成仲裁合意的方式明确放弃诉讼实施权。 从这种意义上讲，诉讼实施权属于权利主体的积极自由，其行使效果是将对方当事人强行卷入诉讼并要求法院对其诉讼请求进行实体审理和作出本案判决，契合积极自由的进攻性与干预性的特点。诚然，为兼顾对方当事人程序利益和避免司法资源被无端浪费，原告在被告对诉讼作出实质性准备甚至法庭开庭审理之后申请撤诉的，域外立法例通常要求取得被告的同意或者经法院依职权裁量后认为妥当才准许撤诉，甚或规定原告在某些情形下撤诉即视为放弃实体权利，但这实际上涉及的是对诉讼实施权( 积极自由) 的限制问题。 除了基于保障对方当事人程序利益和确保司法效益而限制诉讼实施权以外，在实质当事人与形式当事人分离的情形下，同一诉讼标的可能存在复数诉讼实施权，为避免被告重复承受诉累和避免可能发生的重复赔偿，复数诉讼实施权之间的关系需要予以妥善协调，存在限制乃至剥夺某些( 某个) 诉讼实施权的必要性。在实体权利义务归属主体的诉讼实施权被依法限制乃至剥夺的情形下，诉讼标的共通性在很大程度上使得将形式当事人所取得确定判决的效力主观范围向实体权利义务归属主体扩张成为必要。未以自己为诉讼当事人参加诉讼活动却要受他人所进行诉讼结果拘束，这涉嫌侵犯实体权利义务归属主体的法定听审权( 基本程序权) ，诉讼实施权配置理论需要论证乃至设置制度以确保实体权利义务归属主体受形式当事人所取得确定判决效力拘束不致违反最低限度程序正义。 综上所述，从积极自由的角度来分析，诉讼实施权配置理论可以从权利的授予、限制、保障三个角度来进行观察: 首先，在诉讼实施权的授予方面，按照学界通常的理解，实体权利义务归属主体享有诉讼实施权是原则，而非实体权利义务归属主体享有诉讼实施权是例外，前者为民事权利配置理论所吸收而无须程序法作出个别性规定，但后者因与民事权利配置不一致而存在干预实体权利义务归属主体程序自由的嫌疑，立法者应当对其作出个别性列举规定，并且论证作出这些例外安排的正当性基础。 其次，在诉讼实施权的限制方面，诉讼实施权除了因对方当事人以及司法机关的利益诉求而应当有所限制外，对诉讼实施权进行限制通常发生在诉讼实施权复位配置( 针对相同纠纷事实，存在两个或者两个以上民事主体得以自己名义要求法院对其请求或者抗辩进行实体审理) 或者不同类型诉讼实施权实现效果趋同( 请求对方当事人停止侵害不特定第三人的公益诉讼如获法院支持，消费者、环境受害人就丧失要求法院判决对方当事人对其停止侵害的利益) 等特殊情形。 最后，在基本程序正义保障方面，实体权利义务归属主体或者其他与形式当事人处于相同或者相似法律地位的其他主体，尽管未行使诉讼实施权，却受形式当事人与对方当事人确定判决效力拘束，这不符合正当程序保障下的自我归责原则，有必要通过相应的理论适用甚或制度设置补强实质当事人受确定判决效力拘束的正当性基础。 ( 二) 消极自由诉求 民法是关于个体行为自由的社会契约［7］，然而，自由存在作为法律价值的自由与作为权利本质属性的自由之分，前者表征的是宏观的、抽象社会整体自由状态，而后者则表现为法律所规定的各种具体自由( 权利) 与不自由( 义务) ［8］。 如前所述，享有诉讼实施权的主体得要求法院对其请求或者抗辩进行实体审理并作出本案判决，而不享有诉讼实施权的主体将不能获得实质意义上的司法救济。对于原告而言，诉讼实施权配置关涉到权利救济，惟有被赋予诉讼实施权才能谋求司法机关对已经或者即将遭受损害的民事权益提供司法保护。对于被告而言，诉讼实施权配置关涉到行为自由，一旦原告以其为被告提起民事诉讼，被告将被强制性卷入民事诉讼，需要承担相应的诉讼成本和败诉风险。 诚如实体法学者所指出的，权利救济与行为自由之间存在相互制约、此消彼长的关系，权利救济范围的扩张意味着行为自由范围的限缩，而行为自由的扩张也意味着权利救济范围的收缩［9］。 在诉讼实施权配置中，如果基于实质性保障司法行为请求权而放宽对诉讼实施权的认定，加害人或者可能的加害人的行为自由将受到限制，而原告指称的“加害人或者可能的加害人”可能并非系争民事法律关系主体或者对该民事法律关系享有实体管理处分权的主体，涉嫌对可能的加害人或者不特定第三人的行为自由造成不必要的限制。可能的加害人或者不特定第三人不被强制卷入诉讼的利益，属于注重个人免于强制和不被他人阻碍的消极自由［10］ ，重点在于对抗国家不适当地将可能的加害人或者不特定第三人强行卷入民事诉讼。 据此，相对于诉讼实施权所指向的对方当事人而言，过分宽松配置诉讼实施权将限缩不特定第三人的一般行为自由，并存在减损交易安全和加重交易成本的危险。因而，诉讼实施权配置中的首要消极自由价值诉求就是保障不特定第三人最低限度的行为自由，使不特定第三人不因存在随时被提起诉讼的风险而影响其选择权的行使。 其实，我国民事诉讼法学者对此早已有所关注，但均从被告不适格的角度进行分析: 理论界与实务界通常认为，原告因法律关系理解错误、事实关系认识不清甚至出于某些不正当目的而将不应当作为本案被告的非真正利害关系人作为被告起诉，造成无辜的“被告”遭受不必要的诉累，并导致不必要的财产损失和/或精神损失，因而，应当从法律制度构建上防止错诉情形的发生。 程序法学者主张参照管辖权异议制度设置当事人资格异议制度以兹救济，①而实体法学者则倡导确立民事错案责任并将其作为特殊侵权责任形态，而且王利明教授和梁慧星教授分别主持起草的“中国民法典侵权行为编草案建议稿”均曾将民事错诉行为列为侵权行为之一。② 实际上，在诉讼实施权配置的过程中，立法者也应当保障不特定第三人享有最低限度的一般行为自由，司法行为请求权并不能成为无底线地限缩一般行为自由的足够充分且正当的事由。 除此以外，诉讼实施权配置理论还涉及确定判决效力向实体权利义务归属主体或者与形式当事人处于相同或相似法律地位的其他主体扩张的问题，而将确定判决效力向形式当事人以外的其他主体扩张可能侵犯这些主体的消极自由——不因他人诉讼行为而遭受不利益影响。 为此，诉讼实施权配置理论试图通过以下几种方式补强判决效力主观范围扩张的正当性基础: ( 1) 设置事先授权机制，即采取意定诉讼实施权配置模式，实质当事人倘若事先将诉讼实施权授予形式当事人，则基于程序选择权原理而强化实质当事人受确定判决拘束的正当性基础。( 2)采取判决效力片面扩张理论，即仅将对实质当事人有利的确定判决的效力向其扩张，而对其不利的确定判决则不向实质当事人扩张，以此确保实质当事人不因其未实际参加的诉讼而承受不利益。 ( 3) 提供诉讼参加机会，以最低限度的正当程序保障强化判决效力扩张的正当性基础。( 4) 形式当事人与对方当事人之间诉讼的确定判决只有在实质当事人援引时才发生拘束力，而对方当事人则不能主动援引确定判决。( 5) 形式当事人与对方当事人之间诉讼的确定判决尽管原则上拘束实质当事人但允许其采取另行起诉、提起第三人撤销之诉、案外人申请再审之诉等事后补救措施。 ( 三) 司法效益诉求 面对着司法资源难以满足纠纷解决需求的现实，加大国家在司法资源方面的投入固然可以缓解这种紧张关系，但由于现代人们的需求具有自决创造性和开拓性，①国家投入再多的司法资源也唯恐难以满足日益增长的纠纷解决需求。 此外，税收是纳税人为享用国家提供的公共产品而支付的价格［11］，国家利用税收向全体社会成员提供的是一个总量的公共产品［12］，并且纳税人对国家使用税收的情况享有民主监督权［13］，如果将税收过多地投入到司法服务中，意味着将减少其他类型公共产品的供应，所以，国家投入到司法服务建设中去的资源总是有限的。当有限的资源遇到无限膨胀的需求时，为使多元的利益主体得以在利益矛盾与利益争夺中求得共存，人们不得不将有限的资源有目的地配置到更为重要的方面、对利益主体的选择范围进行必要的限制，并优化资源配置以提高资源利用效益。② 因而，尽管在理论上，基于司法行为请求权的基本程序属性，诉讼实施权的合理配置是诉讼发挥最有效作用的前提，倘若配置存在缺失，则势必使得一些纠纷无法通过司法途径解决，一些受害人无法获得司法救济，而这与设定司法程序以最大限度地保护人民利益的宗旨相悖［5］。 但是，在司法资源无法而且也难以指望足以满足纠纷解决需求的情形下，诉讼实施权配置在某种意义上承担着确保有限司法资源发挥最佳纠纷解决与权益保护效益的功能。 首先，诉讼实施权应当配置给最有利于纠纷彻底有效解决的主体。鉴于实体权利义务归属主体通常情况下对诉讼结果具有直接利害关系而最为具备攻击防御之动力，诉讼实施权原则上配置给实体权利义务归属主体，惟有在不存在实体权利义务归属主体、实体权利义务归属主体具有不特定性、实体权利义务归属主体缺乏诉讼动力且其怠于诉讼将损害社会公益或者第三人合法权益等情形下，方才存在将诉讼实施权依法配置给非实体权利义务归属主体之必要。③ 其次，对诉讼实施权设置特殊限制条件，以发挥非诉讼纠纷解决方式的分流功能。针对( 特定情形下的) 特殊类型案件采取前置主义，立法者以当事人先行穷尽内部救济、行政救济、社会救济( 调解与仲裁) 仍未能解决纠纷或者经过法定冷静期限仍未能达成谅解作为当事人行使诉讼实施权的特殊条件。这在实现特定实体法价值( 邻里纠纷调解前置以维护相互之间的和睦关系) 的同时，在客观上也实现案件分流功能，使得有限的司法资源得真正被用到刀刃上。④ 再次，诉讼实施权的配置并非一成不变，在诉讼续行过程中，基于案情的变化，即使法院支持原告的诉讼请求于纷争解决无益或者所提起的诉讼类型不再是最妥当的纠纷解决方式，在可能且适当的情形下，法院应当行使阐明权，通过当事人变更诉的方式补正诉讼实施权之瑕疵，不宜变更或者当事人不愿变更的，则应当及时驳回诉讼，以避免无端浪费司法资源。 复次，对于群体性纠纷解决中的诉讼实施权配置而言，在同等情况下，应当将诉讼实施权优先配置给最能代表所有实质当事人、最为了解案情以及最具备实际纠纷解决能力的主体，以确保纠纷获得及时、有效、彻底的解决。 最后，在公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权存在功能( 部分) 交叉或者重叠的情形下，尽管公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权分别基于不同的实体请求权( 如公益团体的不作为请求权与私人受害人的停止侵权请求权) 而应当相互独立，但考虑到公益诉讼所谋求保护的对象是包括前述具体受害人在内的不特定第三人，在功能交叉或者重叠的范围内，在公益性诉讼请求已经获得确定判决支持的情形下，私益性诉讼实施权应当视为已经实现，以避免司法资源之浪费。 三、诉讼实施权配置的主要价值? 如前所述，权利救济、行为自由、司法效益共同构成诉讼实施权配置所必须予以综合权衡的要素，保障权利主体积极自由、义务主体与不特定主体消极自由以及提高司法资源运用效益，也就理所当然地成为诉讼实施权配置的制度价值。① 鉴于诉讼实施权配置理论尚未被我国学者所普遍接受，本文所谓的诉讼实施权配置相关问题在传统民事诉讼法学理论上被人为拆开，分别在诉权理论、诉权要件、当事人适格、诉的利益、复杂诉讼、团体诉讼、集团诉讼、公益诉讼等不同领域中阐述。在整合相关领域内现有研究成果的基础上构建起来的诉讼实施权配置理论也就相应地具备促进实体法与程序法相结合、个别诉讼与集体诉讼相协作、私益诉讼与公益诉讼相融合以及正当程序保障与纠纷解决效率相兼顾的学术价值。 ( 一) 衔接实体法与民事诉讼法 程序与实体的背离是导致民事诉讼法学贫困化的四大因素之一［14］，而诉讼实施权配置是将实体法中有关权利配置的规则贯彻于民事诉讼法或者基于特殊价值诉求而对诉讼实施权作出不同于民事权利配置状态的安排。 基于此，诉讼实施权配置理论的研究有助于克服我国民事诉讼法学研究过程中存在的程序与实体背离问题。 首先，民事权益配置是诉讼实施权配置的基础。尽管法律是以权利为本位抑或以义务为重心在法理学界尚且存在争议，②但民法学者通说认为私权本位是作为民法基本理念的私权神圣的应有内涵，而义务不过是实现权利的手段和途径［15］，因而，民法的首要任务就是确认并保护民事权利。在民事权利以及尚未上升为民事权利的合法利益( 如商业秘密，民事权利与合法利益统称“民事权益”) 遭受侵犯或者可能遭受侵犯的情形下，民事权益主体原则上应当享有相应的诉讼实施权，因而，诉讼实施权配置属于民事权益配置结果在民事诉讼法领域内的当然延伸，在法无明文规定的情形下，惟有其民事权益遭受侵犯或者存在遭受侵犯现实可能性的主体才可能被赋予诉讼实施权。 其次，相应实体法领域的立法宗旨与基本原则对诉讼实施权配置具有指引功能。基于应有权利先于法定权利的思想［16］ ，在法定权利之外总是存在着尚未被立法者确认的应有权利，③实体法尚未对其进行配置的合法利益( 应有权利) 在遭受侵犯或者存在遭受侵犯现实可能性时，对其相应诉讼实施权的配置应当遵循该特定领域实体法的立法宗旨与基本原则。 再次，立法者基于程序法的价值追求而对诉讼实施权配置作出不同于民事权益配置结果的安排，甚至创设不以民事权益为基础的诉讼实施权类型，这就是所谓的诉讼实施权的非常态配置。基于诉讼实施权系司法行为请求权在争讼程序领域的落实，并且考虑到司法机关在民事纠纷解决中可能存在着不同于当事人的利益诉求，诉讼实施权的非常态配置应当采取法律保留原则，而不宜由司法机关通过司法解释或者指导性案件对诉讼实施权进行非常态配置。 复次，在对诉讼实施权作非常态配置时，立法者应当考量的要素多需要从实体法层面进行判断。诉讼实施权的非常态配置涉及赋予非实质当事人以诉讼实施权以及如何处理实质当事人的诉讼实施权与形式当事人的诉讼实施权之间的关系两方面的内容，而不管在前者的授权环节还是在后者的限权环节，均要求立法者对其正当性基础进行实体性论证并设置必要的限制性条件，而这些论证工作在很大程度上需要在实体法层面展开。 最后，诉讼实施权的非常态配置对民事权利的形成具有推动功能。程序法具有衍生实体权利的功能是两大法系所共同达成的共识，英美法系的普通法权利向来依赖于诉讼程序而存在［17］，而大陆法系学者也存在程序乃实体之母的类似观点［18］ 。非实体权利义务归属主体获得诉讼实施权的基本路径通常是法定诉讼担当或者意定诉讼担当，但程序性诉讼实施权配置及其运行成本远高于实体性诉讼实施权配置。基于降低制度运行成本的潜在价值追求，特定类型的形式当事人逐渐被赋予相应的实体请求权，如公益团体提起不作为之诉在传统上被解释为法定诉讼担当，但人们现在更乐意直接赋予符合特定条件的团体以实体权利性质的不作为请求权。 ( 二) 协调个别诉讼与集体诉讼 在实质当事人享有诉讼实施权的范围内，诉讼实施权配置因为可以内置于民事权益配置，其独立研究价值较为有限。然而，在实体当事人与形式当事人分离的情形下，从程序法角度对诉讼实施权配置进行独立于民事权益配置的研究就显得尤为重要。尽管个别诉讼也存在诉讼实施权非常态配置的情形，但群体性纠纷更多地涉及诉讼实施权非常态配置问题。 因而，在某种意义上，诉讼实施权配置理论主要是为了应对所谓的现代型纠纷而形成的。在群体性纠纷解决中，实质当事人分别通过个别诉讼实现其本人权益并非不可，但群体性纠纷的个别性司法解决普遍存在着当事人众多而法院审理容量有限等客观困难。基于群体性诉讼普遍存在诉讼请求相似、诉讼标的额小、内部利害关系趋同等原因，两大法系均从“代表诉讼原理”出发，谋求将诸多具有相同或者相似诉求的实体权利义务归属主体“合并同类项”，即由部分( 某个) 实体权利义务归属主体甚或案外主体( 包含虚拟的集团在内) 担当全体实体权利义务归属主体进行诉讼。然而，如何产生“代表”以及如何确保“代表的充分性”则难以在传统当事人适格理论中获得有效阐释［19］。 诉讼实施权配置理论则能够游刃有余地解决该问题，个别性诉讼实施权得通过诉讼担当或者诉讼信托等方式凝集成集体性诉讼实施权，立法者也可以通过创设新型实体请求权的方式赋予符合法律规定条件的社团以形式上独立于个别性诉讼实施权但实际上具有替代个别性诉讼实施权的集体性诉讼实施权。 因而，诉讼实施权配置理论能够很好地协调个别诉讼与集体诉讼。诚然，个别性诉讼实施权凝集成集体性诉讼实施权的意定模式有可能导致双方当事人诉讼地位不平等，而其法定模式则涉嫌侵犯个别性诉讼实施权主体的积极自由。因而，如何在个别诉讼与集体诉讼之间进行抉择和转换，诉讼实施权配置理论必须对此作出回应和分析。 ( 三) 融通私益诉讼与公益诉讼 私益诉讼系以保护私人利益为宗旨，而公益诉讼系以保护公共利益为目的。尽管私人利益与公共利益之间的界分在实体法学者尚未达成共识［20］，但民事诉讼法学界通说认为，只有不特定第三人所享有的公共利益引发的纠纷才能纳入公益诉讼的客观范围［21］。 与私人利益属于特定主体所享有不同，公共利益主体具有不特定性，使得传统民事诉讼法中的直接利害关系人学说无法适用。换言之，公益性诉讼实施权的配置与私益性诉讼实施权的配置所遵循的原理不完全相同，不特定第三人所享有的公共利益缺乏诉讼法意义上的实质当事人，被赋予诉讼实施权的主体并非( 完全) 为了维护自己的利益而利用争讼程序，而是为了不特定第三人之利益而诉诸法院，亦即诉讼收益并不( 完全) 归由公益性诉讼实施权人享受，只能从外在设置激发其诉讼动力和监督其妥善行使诉讼实施权的制度。 在这种意义上讲，公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权的配置应当有所区别，但这并不意味着公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权之间能够始终保持绝缘关系。恰恰相反，公共利益与私人利益之间在社会福利国家中往往是不能互相分离的［22］，而且公共利益与个人利益之间存在互相转化的机制［23］，公益诉讼与私益诉讼之间并非泾渭分明: 私益诉讼在保护私人利益的同时可能在客观上有助于社会秩序之维护，而公益诉讼在保护社会公共利益的同时可能为相关私人利益的司法保护创造有利条件。 基于司法效益方面的价值追求，诉讼实施权配置理论通过实体赋权抑或程序赋权方式授予公益性诉讼实施权主体以私益性诉讼实施权或者赋予私益性诉讼实施权主体以公益性诉讼实施权，则能够在避免多数人诉讼的基础上实现公益诉讼与私益诉讼的有机融合。 ( 四) 兼顾程序正义与解纷效率 保障程序正义与确保解纷效率是诉讼实施权配置理论研究中无法绕开的问题。 首先，实质当事人被限制甚或剥夺诉讼实施权的本质就是限制甚或剥夺其以自己名义参加诉讼活动的权利( 德国所谓的法定听审权) ，与正当程序保障原理存在紧张关系。 其次，形式当事人享有并行使诉讼实施权在本旨上系为实现他人权益而以自己名义参加诉讼活动，而非直接利害关系人的身份意味着其天然地缺乏积极、妥善行使诉讼实施权的动力，而诉讼当事人缺乏诉讼动力将减损两造的对抗性而有违诉讼效率原则。 再次，形式当事人对本案判决并不具有直接利害关系，如果不将本案判决效力向实质当事人或者与该形式当事人处于相同或者相似地位的其他主体扩张，实质当事人或者其他享有诉讼实施权的形式当事人将仍得以相同诉讼标的将被告诉诸法院，从而严重减损民事诉讼的纠纷解决效率价值; 如果将本案判决效力主观范围向实质当事人和/或其他与该形式当事人处于相同或者相似地位的其他主体扩张，则涉嫌侵犯最低限度程序正义。 复次，形式当事人取得诉讼实施权的方式存在法定与意定两种模式，意定赋权模式试图通过实质当事人事先行使程序选择权的方式奠定其接受形式当事人与对方当事人之间确定判决效力拘束的正当性基础，但意定赋权模式的适用需要消耗相当的成本并且以实质当事人具备授权动力为必要，因而，意定赋权模式的运用难以形成大规模集体诉讼，无法实现群体性诉讼的规模效应; 法定赋权模式不以实质当事人的授权为必要，符合法定条件的主体将依法取得诉讼实施权，但通常也需要对实质当事人的诉讼实施权进行必要的限制乃至剥夺，容易侵犯实质当事人的正当程序保障权。 最后，域外存在为保障实质当事人以及与形式当事人处于相同或者相似地位的第三人享有最低限度的程序正义而向其提供辅助参加的机会，①这些享有诉讼实施权的其他主体得以辅助参加人角色参加诉讼。然而，辅助参加人角色所能提供的程序正义显然难以与诉讼当事人角色所能提供的程序正义相媲美，而且辅助参加制度的引入使得诉讼程序复杂化而减损其解纷效率价值的实现。由此可见，诉讼实施权配置理论的构建及其制度化研究将不得不在兼顾程序正义与解纷效率之间努力寻求平衡。 四、诉讼实施权配置的基本模式? 诉讼实施权配置可以区分为将诉讼实施权配置给实质当事人的常态模式以及将诉讼实施权配置给形式当事人的非常态模式之分，前者适用于绝多大数争讼案件，后者仅对前者构成必要补充。鉴于诉讼实施权常态配置规则通常隐藏在民事权益配置规范之中，诉讼实施权配置理论的研究重点无疑在于非常态配置。 如前所述，诉讼实施权非常态配置实际上涉及将诉讼实施权赋予形式当事人、限制甚或剥夺实质当事人的诉讼实施权、形式当事人与对方当事人所取得确定判决效力向实质当事人扩张等三方面内容［24］。然而这三方面内容密不可分，在赋予形式当事人以诉讼实施权时，既要考虑是否会对实质当事人的固有诉讼实施权造成妨碍及其是否存在正当性基础，也得考虑赋予形式当事人以诉讼实施权能否彻底有效解决纠纷。 众所周知，根据确认或者赋予诉讼实施权方式的不同，诉讼实施权的配置存在实体赋权与程序赋权之分，前者系通过实体权利之授予或者移转实现实质当事人与形式当事人的分离，而后者则在不对实体权益配置状态进行调整的情形下通过诉讼实施权的授予或者移转实现实质当事人与形式当事人的分离。 除此以外，根据实质当事人与形式当事人分离是否与实质当事人主观意志相关，诉讼实施权配置存在法定配置与意定配置之别，前者系立法者按照法律所认可的表决程序和表决规则而不顾实质当事人意志( 若有) 强行赋予程序当事人以诉讼实施权并对固有诉讼实施权与新设诉讼实施权之间的关系进行协调，后者则是指固有诉讼实施权主体在立法者所允许的范围内将其诉讼实施权授予形式当事人的情形。 诉讼实施权配置的前述两种分类方式相互交叉形成实体法定赋权、实体意定赋权、程序法定赋权、程序意定赋权等四种模式。 ( 一) 实体法定赋权模式 所谓的实体法定赋权模式，是指通过民事权利的法定配置的方式间接实现诉讼实施权配置效果。在实体法定赋权模式中，既然诉讼实施权的配置是通过民事权益配置完成的，对此种类型的诉讼实施权配置进行研究的价值较为有限。 然而，前述结论实际上仅仅适用于诉讼实施权配置规则隐藏于民事权益配置规范之中的诉讼实施权常态配置模式，于诉讼实施权非常态配置中的实体法定赋权模式而言，其研究价值则较为显著。 换言之，立法者基于保护其他民事主体合法权益的宗旨而赋予特定主体以实体请求权，享有该实体请求权的特定主体得以该法定实体权利为基础以自己名义提起旨在保护他人合法权益的民事诉讼，但法院在本案审理中考察的是被告的行为是否侵犯或者现实危及案外人合法权益。 从这种意义上来讲，该实体请求权人并非实质当事人，而仍然仅发挥形式当事人之功能，只不过立法者基于节约诉讼实施权配置成本等目的而将原本可以通过法定诉讼担当理论加以阐释的现象予以实体权利化。 ( 二) 实体意定赋权模式 所谓的实体意定赋权模式，是指通过移转实体权益的方式间接实现诉讼实施权移转的效果。基于移转诉讼实施权目的而移转相应实体权益的行为，就是所谓的诉讼信托。但是，诉讼信托与普通的权利转让之间的区别仅在于权利主体移转实体权利是否以移转诉讼实施权为宗旨，而对权利主体移转实体权利的主观目的判断并非易事，民事诉讼法学界向来对以转移诉讼实施权为目的转让实体权利的诉讼信托研究甚少，甚至不少学者将“诉讼信托”的表述等同于“意定诉讼担当”。① 然而，与权利转让因符合私法自治原则和鼓励交易精神而被广泛允许不同，诉讼信托在传统大陆法系被普遍禁止。因而，实体意定赋权模式的研究重点就在于探究诉讼信托与普通权利转让( 以及普通信托) 之间的区别、限制诉讼信托适用是否具备正当性基础、诉讼信托是否应当作为诉讼实施权配置的基本模式等问题。 ( 三) 程序法定赋权模式 所谓的程序法定赋权模式，是指立法者仅授予形式当事人以诉讼实施权并处理其与实质当事人所享有诉讼实施权之间的关系的诉讼实施权配置模式。传统民事诉讼法学理论中的法定诉讼担当就是所谓的程序法定赋权模式。法定诉讼实施权在本质上宜解释为立法者在价值权衡的基础上，为了保护实质当事人利益( 法定诉讼被担当人) 、形式当事人利益( 法定诉讼担当人) 或者不特定第三人利益( 公共利益) 而赋予形式当事人( 法定诉讼担当人) 以诉讼实施权，并根据需要保留、限制甚或剥夺实质当事人( 法定诉讼被担当人) 固有的诉讼实施权，以衡平前述各方的实体利益与程序利益。 显而易见，法定诉讼担当属于诉讼实施权的非常态配置，不仅需要对诉讼担当的基本原理进行研究，而且需要对形式当事人介入他人纷争解决的必要性、可行性、限度性等棘手问题进行个别性探讨。 ( 四) 程序意定赋权模式 所谓程序意定赋权模式，是指实质当事人在保留其实体权利的前提下将其诉讼实施权移转给形式当事人的诉讼实施权配置模式。传统民事诉讼当事人适格理论中的意定诉讼担当就是所谓的程序意定赋权模式。 从实质当事人与形式当事人之间的关系来分析，意定诉讼担当彰显的是实质当事人对其诉讼实施权的处分权限，但移转诉讼实施权的合意属于涉他诉讼契约。如果承认意定诉讼担当的效力，意味着对方当事人与法院都受制于移转诉讼实施权的合意，而形式当事人提起民事诉讼可能损害对方当事人的诉讼地位，也有可能对法院解决民事纠纷产生不利影响，因而，意定诉讼担当在各法域均受到严格的限制，如要求担当人对诉讼结果具有固有利益或者以立法者预先授权作为意定诉讼担当的适用条件等。尽管意定诉讼担当在传统型民事诉讼中的适用受到限制，但在现代型民事诉讼中却大有作为。 综上所述，诉讼实施权配置模式存在常规配置与非常规配置之分。诉讼实施权常态配置模式属于基础性的诉讼实施权配置模式，它要求享有该种类型诉讼实施权( 固有诉讼实施权) 的主体不仅对系争标的享有实体请求权基础，而且要求其存在利用争讼解决纠纷的必要性和实效性，享有固有诉讼实施权的主体必然与本案存在直接利害关系而被称为“实质当事人”。 与此不同，诉讼实施权非常态配置模式建立在诉讼实施权常态配置模式基础上，但又因非常态配置的原因而增加了特殊诉讼实施权构成要件:诉讼实施权非常态配置并不能脱离诉讼实施权常态配置，只不过因为非常态配置影响到对方当事人与司法机关的实体/程序利益而应当受到额外的限制。① 详言之，在诉讼实施权非常态配置的情形下，法院仍然需要审查实质当事人是否对本案享有纠纷管理权及其是否存在利用争讼程序之必要性和实效性，但在此基础上还需要审查形式当事人是否具备诉讼实施权非常态配置的特殊要件。 根据形成当事人获得诉讼实施权的路径不同，诉讼实施权非常态配置又可以区分为实体法定赋权、实体意定赋权、程序法定赋权、程序意定赋权四种在基本原理、适用范围、适用条件等方面均有所不同的配置模式，但这并不意味着这四种配置模式之间是截然对立的。在现代型诉讼中，针对不同类型的纷争或者在相同类型纷争的不同阶段分别适用不同的诉讼实施权配置原理已经成为当代民事诉讼当事人理论的共通性发展趋势。 五、诉讼实施权配置的制度保障? 传统民事诉讼制度建立在利害关系当事人基础之上，诉讼实施权非常态配置所带来的实质当事人与形式当事人分离后果将对相关民事诉讼制度造成冲击，倘若不对相关制度进行协调，诉讼实施权非常态配置规则将因其减损相关民事诉讼制度所预设法律价值的实现而难以真正得到落实。 如前所述，根据实质当事人与形式当事人分离的原因力不同，诉讼实施权配置存在法定配置模式与意定配置模式之分，意定诉讼实施权配置模式将是否移转诉讼实施权的自由交给实质当事人行使，而法定诉讼实施权配置模式则由立法者直接决定是否赋予非实体权利义务归属主体以诉讼实施权。 然而，不管是意定诉讼实施权配置模式抑或是法定诉讼实施权配置模式，立法者( 与当事人共同) 确定的诉讼实施权配置规则通常属于不完全条款，即通常并没有对固有诉讼实施权与新设诉讼实施权之间的关系、实质当事人是否以及如何参与形式当事人与对方当事人进行的诉讼活动、形式当事人与对方当事人所取得确定判决是否以及如何向实质当事人扩张等问题作出个别性安排，这彰显构建诉讼实施权配置补充性规范和解释性规范的必要性和紧迫性。 诉讼实施权配置补充性规范和解释性规范实际上是对诉讼实施权配置原理的制度性展开，而建立在诉讼实施权常态配置基础上的民事诉讼理论体系与诉讼实施权非常态配置之间的紧张关系必然表现为不同民事诉讼制度之间的系列冲突。因而，如何协调实质当事人与形式当事人分离所引起的民事诉讼制度间的分歧，成为诉讼实施权配置理论构建不可或缺的内容，对诉讼实施权配置理论发挥保障功能。 “诉讼实施权配置保障论”主要涉及以下内容: ( 1) 在形式当事人提起的民事诉讼中，实质当事人并非诉讼当事人，因实质当事人通常属于知情人而负担有如实作证义务，这使得原本应当体现为“当事人陈述”的言词证据被转换为“证人证言”，导致双方诉讼地位不平等。 ( 2) 考虑到实质当事人参加诉讼有利于法院查明事实，并为强化确定判决效力向实质当事人扩张的正当性基础，理论上存在要求实质当事人以诉讼参加人身份参加诉讼活动的主张，但这在某种意义上是强制实质当事人参加未能向其供给充分程序正义的诉讼义务。 ( 3) 作为诉讼实施权程序配置模式的诉讼担当与诉讼代理在功能上具有一定程度的共通性，①但诉讼担当将对周边民事诉讼制度造成冲击，因而，在等同情况下应当优先适用诉讼代理制度。在适用诉讼担当的情形下，应当防止当事人通过诉讼实施权意定移转变相突破律师代理制度和诉讼代理人法定数量。 ( 4) 判决效力相对性原则使得形式当事人与对方当事人通过诉讼所取得的确定判决仅拘束诉讼当事人，但如果不将该确定判决效力向实质当事人扩张往往将有违诉讼实施权非常态配置的初衷，不受判决效力拘束的实质当事人将对方当事人再次提起诉讼将导致被告存在重复陷入诉累和重复赔偿的风险，因而，诉讼实施权非常态配置通常应当成为判决效力相对性的例外。 ( 5) 即使通过事先授权或者诉讼参与制度奠定实质当事人受形式当事人与对方当事人通过诉讼所取得确定判决效力拘束的正当性基础，也不能排除实质当事人因该确定判决遭受非正当不利益影响情形发生，因而，诉讼实施权配置理论需要执行救济、第三人撤销之诉抑或再审之诉等事后救济制度的协作。 ( 6) 仲裁合意属于具有排除法院管辖权的诉讼契约，原则上仅拘束达成仲裁合意的双方当事人，但在实质当事人与形式当事人分离的情形下，实质当事人与对方当事人签订的仲裁合意是否拘束形式当事人以及形式当事人与对方当事人签订的仲裁合意是否拘束实质当事人都将成为问题，尤其直接依据法律规定直接取得诉讼实施权的形式当事人是否应当受实质当事人与对方当事人达成仲裁合意的拘束更是显得更为棘手。（全文完）
文中的脚注内容未刊出。 全文内容以期刊文为准。 本文系国家社会科学基金青年项目( 14CFX028) 以及中国博士后科学基金第58 批面上一等资助项目( 2015M580074) 的阶段性研究成果。 参考文献: ［1］［德］康德: 《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991 年版。 ［2］杨昌宇: 《自由: 法治的核心价值》，法律出版社2006年版。 ［3］严元: “论权利冲突及其配置”，载《兰州大学学报( 社会科学版) 》1999 年第1 期。 ［4］李琦: “论法律上的防卫权——人权角度的观察”，载《中国社会科学》2002 年第1 期。 ［5］陈晓艳: “诉权配置与主体拓展——以反不正当竞争诉讼为视角”，载《法律适用》2010 年第4 期。 ［6］［英］戴维·M·沃克编: 《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988 年版。 ［7］侯佳儒: “民法是什么?——学说的考察与反思”，载《中国政法大学学报》2014 年第2 期。 ［8］杜承铭: “论作为法学范畴的自由”，载《法商研究》2000 年第1 期。 ［9］王成: “侵权法的基本范畴”，载《法学家》2009 年第4期。 ［10］［英］以赛亚·伯林: 《两种自由概念》，载［英］以赛亚·伯林: 《论自由》，胡传胜译，译林出版社2011年版。 ［11］施正文: “我国建立纳税人诉讼的几个问题”，载《中国法学》2006 年第5 期。 ［12］张富强: “论税权二元结构及其价值逻辑”，载《法学家》2011 年第2 期。 ［13］单飞跃、王霞: “纳税人税权研究”，载《中国法学》2004 年第4 期。 ［14］张卫平: “对民事诉讼法学贫困化的思索”，载《清华法学》2014 年第2 期。 ［15］刘凯湘: “论民法的性质与理念”，载《法学论坛》2000 年第1 期。 ［16］张文显: 《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001 年版。 ［17］徐昕: “反思程序与实体的关系”，载陈桂明主编:《民事诉讼法学专论》( 2008 年卷) ，厦门大学出版社2009 年版。 ［18］［日］谷口安平: 《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002 年版。 ［19］黄忠顺: “诉讼实施权配置论——以群体性诉讼中的当事人适格问题为中心”，载《东方法学》2014 年第6 期。 ［20］胡建淼、邢益精: “公共利益概念透析”，载《法学》2004 年第10 期。 ［21］ 张卫平: “民事公益诉讼原则的制度化及实施研究”，载《清华法学》2013 年第4 期。 ［22］［德］迪特尔·梅迪库斯: 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2009 年版。 ［23］韩大元: “宪法文本中‘公共利益’的规范分析”，载《法学论坛》2005 年第1 期。 ［24］黄忠顺: “法定诉讼担当的基本范畴研究”，载《法治研究》2012 年第2 期。  新年快乐 |
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