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行政诉讼一审中第三人举证规则 以新行政诉讼法第三十四条为视角
作者︱张耀泽（诸暨市人民法院） 原载︱《人民司法（应用）》2016年第31期
在行政诉讼中，由于其不同于民事诉讼的特殊性，实质上，当事人之间是一种不对等的关系，在举证能力上尤为凸显，原被告双方当事人的举证能力存在一定差异。行政机关作为公权力的行使者，其收集证据得到了国家财力、人力、物力的保障，因此，行政机关举证时面对的困难相对较小，事实上，也往往掌握较为全面的证据。但是新旧行政诉讼法都确认当事人在行政诉讼中的法律地位平等，然而当事人之间在举证能力上的实质不对等，让诉讼的天平不自觉地偏向行政机关一方。举证规则作为行政诉讼中的核心制度之一，无疑是让此天平再度平衡的重要砝码之一，它在天平上的位置和重量，影响着当事人诉讼地位是否真正平等，对法官是否能做出一个实质公正的判决起着至关重要的作用。第三人作为行政诉讼中的重要诉讼参与人，法律对于其举证的规定，属于举证规则的重要组成部分。然而在审判实际工作中，一方面，行政诉讼审理的行政行为往往涉及一个或者多个行政相对人、利害关系人，因此行政诉讼中存在大量有第三人的案子；另一方面，第三人却几乎不在行政诉讼中举证，甚至根本不出庭参加诉讼。浙江省诸暨市人民法院2014年度审理行政案件共50案件，其中涉第三人案件16件，占32％，第三人举证案件0件，第三人出庭案件0件，可见促使第三人参与到诉讼中还是任重道远的。这与法律上缺乏对第三人举证的规定不无关系。新修改的行政诉讼法第三十四条第二款规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。新法增加了关于第三人举证的规定，无疑在规范第三人举证上迈出了重大的一步，但是该规定还是太过笼统，还存在诸多需要补充的内容。例如，第三人举出行政机关在行政程序中未收集的证据，可否证明行政行为的合法性等等，因此留下细化的空间。
一、完善第三人举证规则的必要性
（一）有利于鼓励并规范第三人举证
对于第三人举证缺乏规范是导致第三人怠于举证的原因之一。从诸暨市行政诉讼的现实状况来看，行政诉讼第三人的举证意识相当薄弱，对举证规则不甚了解，误认为被告或者原告会举证，自己不需要承担举证责任，此时，若被告或者原告举证不能时，第三人也就失去了救济的机会。而第三人与被诉的行政行为有着利害关系，案件结果关系到其实体权利。故不应当忽视法的指引作用，通过规定第三人举证的规则和举证的效果，鼓励并规范第三人举证，有利于维护第三人的合法权益。同时让第三人积极参与到诉讼中来，充分提供证据，表达自己的意见，一定程度上也有利于避免判决生效之后，第三人才开始通过信访、申请再审等途径维护自己权益的事件的发生。
（二）有利于法院查清案件事实，实质性解决行政争议
司法实践中，涉及第三人利益的情形逐渐增多，第三人与被诉行政行为有利害关系，对案件事实往往都有一定程度的了解，而在诉讼中原被告往往都只会提供对自己有利的证据，若无第三人的积极举证，根据原被告的证据，人民法院对案件事实的了解有时会陷入管中窥豹的境地。因此，完善第三人举证规则，通过法律的指引，让第三人参与到案件审理中来，让其为维护自身合法权益积极举证，有利于法院听取各方当事人的意见，从而查清案件事实，做出准确的裁判，实质性解决行政争议，让诉讼起到定纷止争的效果，从而提高审判尤其是一审的终局性和权威性。
（三）有利于监督行政机关依法行政
行政程序中，行政机关或为提高行政效率，或出于利益纠葛与原告恶意串通等等目的，忽略向第三人搜集证据，做出与客观事实不相符的行政行为，导致侵害第三人合法权益或者公共利益。完善第三人举证规则，不仅有利于人民法院在诉讼中对被诉行政行为进行全面的审查，更可以反过来督促行政主体在行政程序中积极向第三人收集证据，听取第三人意见，在查清事实的基础上，依法作出行政行为。
（四）行政诉讼举证责任的特殊性也决定了完善第三人举证规则的必要性
虽然行政诉讼中的诸多举证规则是参照民事诉讼的，但其必须遵循的核心原则，例如合法性证成原则、案卷排他性原则、举证责任法定原则，与民事诉讼中“以法律要件说为主，待证事实说为辅，加之考虑证据距离远近等利益衡量说”的基本举证原则，有着根本性的区别。而正是这种区别，决定了我们讨论第三人举证在法律上效力的必要性，即第三人举证是否可以成为案卷排他性原则、举证责任法定等这些行政诉讼基本原则的例外。行政诉讼要求被告对被诉行政行为的合法性承担举证责任，且其只能提交在行政程序中搜集的、据以作出行政行为的证据。但是，在司法实践中，被告出于各种原因在法定举证期限内未举证，如果此时机械地采取被告负举证责任的规则，对事实不清证据不足等案件判决撤销，从而将被告怠于举证的不利后果由与被告应然利益一致的第三人承受，不仅对第三人不公平，也因行政法律关系的变更、消灭，恐会危及公共利益，有违行政法的基本精神。因此，对于该种情况，最高人民法院《行政许可案件规定》指出：对被告不提供或者无正当理由逾期提供的证据，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。此规定无疑是案卷排他主义、举证责任法定之突破。但是我们应该注意到，此类规定只适用于行政许可案件，并且如果被告提供了证据但不足以证明其合法性，此时第三人提供补充证据应该如何认定？第三人提供或者法院依职权调取证据，确能证明行政行为合法性的，一味为维护第三人利益，驳回原告诉讼请求，是否会架空行政诉讼监督行政机关依法行政之功能？法院对于第三人提供或者法院调取的证据应该如何认定其效力？第三人的利益、制度的利益等等究竟该如何衡量？这些问题都未得到解答，因此基于行政诉讼不同于其他诉讼的特殊性，完善第三人举证规则显得十分必要。
二、第三人的分类
对于第三人的界定，存在诸多学说，光就利害关系这一概念就有直接利害关系说、法律利害关系说等；就第三人与行政诉讼的连接点问题，就有以行政行为为连接点、以与裁判结果为连接点、以行政行为或者裁判结果为连接点等。例如德日等国以裁判结果作为第三人与行政诉讼的连接点。德国行政诉讼法第三人界定标准为“因判决之结果其法律上之利益将受影响”，日本行政诉讼法第三人参加诉讼的界定标准为“因诉讼之结果权利将受侵害”。从我国立法上看，新行政诉讼法第二十九条将行政行为与裁判结果都作为了连接点，这与旧法单一地将具体行政行为作为连接点有重大区别。但无论这些界定标准区别如何之大，争议如何之激烈，其实质都是为第三人的概念划定一个范围，注重的是明确行政诉讼第三人的内涵和外延。与此不同，本文旨在在第三人应然的范围内，对第三人做一个分类，因此对第三人的界定上不再做过多阐述。事实上，相比与第三人的界定标准的争论，关于行政诉讼第三人的分类，存在的划分标准更为繁多。各国立法上的分类各不相同。我国行政诉讼法将第三人分为依职权追加和依申请参加诉讼的第三人，德国行政诉讼法中将第三人分为必要参加第三人和普通参加第三人，日本行政诉讼法中将第三人分为第三人参加诉讼之第三人和行政机关参加诉讼之第三人等等。而学理上的分类标准更是纷繁复杂，例如以是否存在独立请求权分为有独立轻请求权和无独立请求权的第三人，以与案件处理结果利害关系的程度分为必然性、或然性、预决性利害关系第三人，以是否承担权利义务划分为权利关系第三人、义务关系第三人、事实关系第三人等。本文为了有利于阐述第三人的举证规则，从参与诉讼的第三人的利益角度人手，将第三人分为与原告利益一致的第三人、与被告应然利益一致的第三人、具有利益诉求的第三人。
1．与原告利益一致的第三人。与原告利益相似的第三人是指原告以外的与被诉行政行为或者裁判结果有利害关系并且与原告的利益一致的人，也即其利益是希望原告的诉讼请求得到法院的支持。
2．与被告应然利益一致的第三人。与原告利益相似的第三人是指被告以外的与被诉行政行为或者裁判结果有利害关系并且与被告的应然利益一致的人，也即其利益是希望驳回原告的诉讼请求。一般来说作为被告的行政机关的利益是法院作出对其有利至少是不影响其行政行为公定力的裁判。但是实践中，有些被告出于某些目的，其实际利益是获取撤销等消极判决，这与其应然的利益是不一致的。这里的第三人是指与被告应然利益一致的第三人，即希望法院作出驳回原告诉讼请求判决的第三人。
3．不同于原告、被告利益，具有独立诉讼利益的第三人。除了与原告或者被告的利益一致的第三人外，还存在一种具有诉讼利益的第三人，其与被诉行政行为或者裁判结果有利害关系，但既不希望原告诉讼请求得到法院支持，也不希望法院认可被诉行政行为的合法性。此类第三人在司法实践中相对较少，2013年至2014年度诸暨市人民法院审理的行政案件中尚未存在此类第三人。但是随着新行政诉讼法的实施，此类第三人会逐渐增多。新行政诉讼法第六十一条第一款规定：在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关民事争议所作裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。随着行政附带民事诉讼制度的进一步完善，不同于原被告利益的第三人会积极参与到行政诉讼中，维护自己的合法权益。
三、第三人的举证规则
（一）与原告利益一致的第三人及具有独立利益的第三人举证规则
此类第三人主要可以分为程序性事项和实体性事项的举证规则，程序性的证明内容主要是与被诉行政行为或者裁判结果有利害关系，实体性的事项证明内容是行政行为是否合法、行政不作为是否成立。[1]当然，对于依职权追加的第三人，应当推定法院经过审查认定其符合第三人的资格，可以免除其证明参加诉讼资格的责任。实际上，此类第三人在证明行政行为合法性、行政不作为、行政赔偿中的举证规则与原告类似，可参考关于原告的举证规则。
（二）与被告应然利益一致的第三人
该类第三人虽然与被告的应然诉讼利益一致，但是并不等同于被告，实际上，法律也并未对此类第三人的举证规则有特别的规定，并未像对待被告那样课以该类第三人诸多举证规则上的束缚，依旧参考原告的举证规则来对待这类第三人。这类第三人的举证规则，是本文讨论的重点。应如何认定该类第三人提交的证据，有可能涉及对行政诉讼的案卷排他主义等基本原则的突破。
笔者注意到，该类第三人因其与被告的应然利益相一致，往往会积极举证被告行政行为的合法性。当其提出证据的能证明被告行政行为合法性，而这些证据由于种种原因被告在法定举证期限内没有提出时，法院应该如何认定？最高人民院《行政许可案件规定》：对被告不提供或者无正当理由逾期提供的证据，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。新修改的行政诉讼法第三十四条第二款规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。笔者认为，新行政诉讼法对于这类第三人提出的可证明行政行为合法性的证据如何处理并没有明确规定，而最高人民法院一律驳回原告诉讼请求的做法亦不恰当，应区分不同情况加以处理。
1.被告在行政程序中为证明行政行为的合法性已经收集的证据，因出于某种目的怠于举证，或者因应诉能力欠缺，导致在法定举证期限遗漏证据或超出举证期限提供证据，第三人补充被告在作出行政行为时已搜集的证据的，笔者认为应当适用驳回原告诉讼请求判决。根据行政诉讼法规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。该法条背后所蕴含的法理是对案卷排他性原则的认同。所谓案卷排他性原则，是指行政机关作出的行政决定只能以案卷作为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉和未论证的事实作为根据。[2]根据“先取证后裁决”的正当性程序原则，被告应当在作出行政行为时已经搜集了充足的证据证明自己行政行为的合法性，所谓举证，只是把案卷移送给法院，法院只接受和审查行政行为作出之前形成的案卷中所载的证据。美国的第一切纳里规则同样肯定了案卷排他主义的价值。而十五日之规定仅仅只是给予被告一个整理、提交证据和答辩的时间。对于被告而言，在法定举证期限内不提供或者无正当理由逾期提供证据，无论事实上是否有证据和依据，在法律上视为没有相应证据依据，这是对制度价值的尊重，是出于司法效率的考量。因为在实践中，有的行政机关迟迟不提交证据材料，直到庭审结束时才提交，往往使原告措手不及，既不利于提高行政审判的效率，也对原告不公。但是此时，如果第三人为维护合法权益，提供了被告行政程序中为证明行政行为合法性而搜集的证据，法院应当认可其证明的效力，作出驳回原告诉讼请求的判决。因为第三人提供的是被告在行政程序中已经搜集的证据，用以证明行政行为的合法性并未违法案卷排他主义的原则。且此时采纳第三人的证据，用以证明行政行为的合法性，维护行政行为的效力，更易实质性解决争议。当事人因争议诉至法院，法院提供的司法产品就应当具有定分止争的效果。此时如果适用撤销等判决，必然会导致第三人另行起诉，引起另一次行政诉讼，既不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，也不利于争议的实质解决。对于被告在法定期限内未提供其收集证据的行为，可以通过司法建议、启动行政责任追究等方式加以解决。
2．被告在行政程序中未收集，而第三人补充被告在作出行政行为时未收集的证据的。此时首先应该对第三人补充证据的证明目的加以区分，根据证明的目的可以分为辩驳证据和基础证据。所谓辩驳证据，是指用以证明对方提出的理由或者证据不成立的证据，基础证据是指用以证明行政行为合法性必不可少的证据。如果提供的是针对原告提出的理由或者证据不成立的辩驳证据，则法院可以审查此类证据，对于符合证据要求的可以认定。因为此类证据并非是用于证明被告行政行为的合法性，不受案卷排他主义原则的限制。但是即便第三人提供的这些证据能够证明原告的主张不成立，从而使得合议庭不支持原告的主张，被告依然需要对其行政行为的合法性进行举证，否则将承担败诉的风险。此时第三人主要是起辅助辩驳的作用。对于被告应当收集反驳证据而未收集的，可以通过司法建议等形式加以解决。如果第三人是为证明被告作出的行政行为的合法性而提供基础证据，则法院不能将此证据作为证明被告行政行为合法性的证据。此时，第三人提供的补充证据，并非是被告在行政程序中为证明行政行为合法性而收集的证据，如果法院采纳用以证明被告行政行为的合法性，将严重违背案卷排他原则、程序正当性原则等，也会错误地引导被告在以后的行政程序中怠于收集证据，而将举证责任转移给第三人，实际上会架空行政诉讼法对被告举证的规定，不利于实现司法对于行政机关依法行政监督这一目的的实现。此时，第三人提供的证据虽不能作为证明行政行为合法性的证据，但如果确能证明行政行为合法的，可参考适用确认行政行为违法的判决，否认行政行为的合法性，而不否定行政行为的效力。即对于第三人提供的被告在行政程序中未收集的证据，如果是辩驳证据，出于保护第三人合法权益、节约司法资源、保证行政关系稳定等价值的考量，可以被法院采纳，作为证明行政行为合法性的证据，对于行政机关可以通过司法建议加以指正；如果是基础证据，出于对案卷排他主义、正当程序原则等制度的考量，不能作为证明行政行为合法性的证据。
在一些情况下，由于证明目的的交叉性，有的证据既是辩驳证据，又是基础证据。此时，笔者认为该项证据首先应该被认定为基础证据，因为，该项证据在证明行政行为合法性时是必不可少的，同时也可以避免当事人通过把该证据认定为反驳证据而规避法院对行政行为合法性的审查。例如，在工伤认定中，人社局以受伤职工与用人单位不存在劳动关系为由作出不予认定工伤的决定，受伤职工起诉并提供劳动合同，作为第三人的用人单位提供原告在受伤时已非其职工的证据，该证据既可以是反驳原告的证据，也可以是作为被告作出不予认定工伤的基础证据，此时应该将该证据认定为基础证据。
对于第三人的举证规则，尤其是新行政诉讼法三十四条，虽然笔者给出了一些建议，但基于现实情况的不断发展，要想真正解决法律上遇到的难题，不应仅仅局限在概念法学的思考方法之内看待问题，有时候从利益衡量的角度进行思考是必要的。以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是针对制度利益进行综合衡量后，从而得出妥当的结论。[3]
【注释】 [1]徐继敏：《行政证据学基本问题研究》，四川大学出版社2010年版，第277页。 [2]王明杨：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第489页。 [3]梁上上：“利益的层级结构与利益衡量的展开”，载《法学研究》2002年第4期。 |
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