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作者赐稿并授权发布，供朋友圈分享，荐稿信箱：ldfgc123@126.com，作者在本号已发布 2 篇文章
关注公众号 每天阅读法官最新 原 创 实务文章 劳动合同的变更，是用人单位人力资源管理的重要内容之一，也是引发劳资争议的重要原因之一。顺利变更劳动合同，有利于维护和激发劳动者的工作积极性，有利于加强用人单位的用工管理；变更合同不畅，则易引发劳资矛盾，对劳资双方有害无利。 党的十八届三中全会明确提出了“稳增长、调结构、促改革”的发展方略，这预示着当前及今后较长的一段时期，经济发展方式的转变和结构调整势必对用人单位日常经营产生重要影响，而劳动合同的变更则是不可回避的环节。下面，从实际案例着眼，引发本文关于劳动合同变更的相关讨论。 一、关于两则案例的讨论 今年5月，江苏省高级人民法院发布了《江苏法院2013年度劳动争议十大典型案例》，其中一则案例的案由即为劳动合同变更不能达成一致引发的争议。 基本案情：周某于2007年12月4日进入某配件公司工作，2011年1月1日起签订无固定期劳动合同，公司安排其在雪龙生产区上班。2012年7月，公司为响应市政府“退二进三”号召开始陆续整体搬迁至常昆生产区，员工亦将全部安置到新厂区上班。公司就搬迁事宜征求员工意见后，周某等员工表示“孩子上学、路太远、晕车”，不同意至新厂址上班。2012年7月26日，公司向周某等员工发出《报到上班通知》，通知8月3日前至公司报到，否则按旷工处理。周某等员工回函表示公司迁厂属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化，公司可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，故其于8月3日不到公司上班是有原因的，不属于无故旷工，公司无权按员工手册处理。8月15日，公司对周某等员工作出了按旷工处理的决定，该决定张贴于常昆工业园内。8月18日，公司报工会同意后又作出解除劳动关系决定。8月21日，公司将两份决定向周某等员工邮寄送达。 周某请求：撤销辞退决定，并支付违法解除劳动合同赔偿金等。 处理结果：法院经审理后认为某配件公司整体搬迁，客观上造成了周某等员工在途时间延长、上班不方便等影响，与劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，周某等员工亦书面明确表示不愿意至新厂区工作并要求公司支付经济补偿金，此后，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，在此种情况下，公司可以通知劳动者解除劳动关系，但应依法按周某的工作年限支付经济补偿金。 对此案例，从用人单位和法律适用的角度做以下分析： 1、企业用工管理中的可取之处。该企业厂址搬迁的缘由是响应政府号召，在涉及员工管理方面也做了有益的工作。一是就搬迁事宜征求员工意见。这既是对员工的尊重，也是为迁址后的员工数量、职位管理等进行摸底，同时，也符合法律关于听取职工意见的程序性规定。二是发出了《报到上班通知》。暂且不论企业硬性要求员工上班是否合理，但发出通知书的举措是恰当的，既表明了企业态度，也给予员工考虑的时间。三是有效送达相关决定。企业对“旷工处理的决定”及“解除劳动关系的决定”均采取有效方式进行送达，符合法律关于解除劳动合同相关程序性的规定。 2、企业用工管理的不当之处。一是企业自身定位错误。从案例材料中我们可以发现，企业从搬迁活动的一开始，就把自己放在“主人”的位置，就此重大事项的变更，企业与员工之间并非商议，更像是通知。尽管企业做了一些有益的工作，但更像是遵循法规的被迫行为，而非发自本心地与员工协商解决问题。从当前人力资源管理理论发展的角度看，企业与员工之间更多是合作伙伴关系，管理与被管理的色彩正在淡化，因此，对于员工这样的合作伙伴，该企业在迁址中的做法显然不可取。二是工作方式生硬。对于不愿随迁的员工，企业直接发出了《报到上班通知》，这种做法说明了两点：第一，企业不愿再行协商，不顾及员工感受，生硬地给了员工两项选择，要么回家，要么接受安排；第二，企业为下一步合理合法解除合同打下伏笔。三是欲“杀鸡儆猴”却“作茧自缚”。企业将旷工处理决定张贴于园区内，本意是想让大家知晓不随迁的后果，起到杀鸡儆猴的作用，但实际上，这种做法短时期可能有一些效果，长远看却只会降低员工归属感，淡化员工对企业的情感，也为今后员工关系的稳定和谐埋下隐患。 3、关于本案的判决。从定纷止争的角度看，法院的判决做到了人和事了，当事人双方都能够接受这个结果，但从法律适用的角度看，此判决值得商榷。法院没有明确表示企业行为是否属于违法解除，从判决结果看，事实上是没有认定为违法解除但没有给出明确依据。笔者认为，企业行为应认定为违法解除。理由如下：其一，劳动合同法第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：......（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。企业并没有实行预告解除或者加付一个月工资的待通知金，企业的行为不属于此条规定的依法解除范围。其二，企业以劳动者劳动合同法第三十九条“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动关系，但劳动者未赴新厂址上班的行为发生在“客观情况发生重大变化，致使合同无法履行”的情况之后，皮之不存、毛将焉附，由于劳动合同无法履行，而且无法履行的责任不在劳动者，因此就不存在劳动者违纪的情形，企业在劳动合同无法履行、同时双方又协商不成的情况下以劳动者违纪为由解除劳动合同就不能成立。其三，法院没有认定为违法解除，也没有认定为合法解除，却以一种指导性的做法要求企业依照劳动合同法第四十条第三款的规定执行，尽管做到了案结事了，却似乎超越了法院所应扮演的角色。既然申请人的请求是违法解除的赔偿金，那么，作为裁判机关，法院就应当对是否违法做出明确认定，这既是对当事人双方合法权益的维护、对法律尊严的维护，也更能起到警示作用，促使企业依法用工，预防争议的发生。 与该案例相对应，再看另外一则案例： A公司是上海一家生产散热器风扇总成的企业，两年前，为配合市政动迁的需要，A公司从市中心的虹口区搬迁到嘉定马陆。一个月时间内，搬迁工作全部顺利完成，期间无一起劳动纠纷，全体1174名员工无一人“中途掉队”，难能可贵，事后让管理层都连呼没有想到！ A公司主要做法是：一年前即开始筹备员工安置的详细方案，就搬迁事宜，公司提前调查摸底了解员工诉求，在此基础上定制了三套方案。第一，同意搬迁到嘉定继续工作的，增加交通补贴和郊区津贴；第二，由于年龄身体条件选择内退的，给予基本保障；第三，想协商解除劳动关系的，按规定支付经济补偿。在三套总体方案的基础上，公司针对每个员工对安置方式进行细化，实行“私人订制”。例如，有一个工程师住所离嘉定非常远，公司不希望因为这个因素失去一个人才，经研究，公司允许他每天晚来一到两个小时。通过上述工作，搬迁工作顺利完结。 从A公司成功搬迁的事例中，可以得到如下一些启示：一是要做好平等协商的长期准备。公司不是家长，搞命令式是行不通的，只有与员工坦诚相待，争取员工的理解和支持，才能促使搬迁顺利完成。同时，搬迁工作往往需要持续一段时间，公司应从一开始就做好长期协商的准备。二是做好需求调研。了解员工的基本诉求，进一步归纳整理，在此基础上形成员工安置的基本方案，并全程与企业工会或职工代表大会做好沟通工作，争取其理解和支持。三是秉持公开公平的原则。安置方案应当公开公平，对部分特殊情况难免特殊处理，但这种“私人定制”也应基于公开公平的原则，力争让更多的员工理解和包容，避免让“私人订制”这种善意做法变相成为员工间相互攀比的因素，否则反而会激化矛盾。四是及时补偿、提前做好预案。对于协商解除劳动合同或者企业加付工资解除劳动合同的，及时支付经济补偿，同时及早对人员缺损情况做出预案，尽早部署招聘等工作，避免影响企业的正常经营。 作为劳动者，也应对企业搬迁行为予以理解，共同处理好搬迁中涉及切身利益的相关事宜。如企业侵犯了自身合法权益，应及时通过协商、调解方式进行沟通，如无法达成一致，可通过仲裁、法院依法维权。 二、“私人定制”中相关问题的探讨 1、一般情形下的协商变更。 《劳动法》第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。《职业病防治法》第34条第二款规定：“劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款”。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第13条规定：“用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同”。 上述条款的核心意思是，变更劳动合同应协商一致并采用书面形式。企业为了应对市场竞争，经营方式、经营地点、组织架构、管理模式等都有随时变化的可能，相应地，劳动者的工作内容也可能随之变化。为了让劳资双方能够在这期间平稳过渡，自《劳动法》颁布实施以来，“自愿协商”就一直是变更劳动合同的基本原则，不允许合同的一方当事人未经协商单方变更劳动合同。一当事人未经对方当事人同意任意改变合同内容的，在法律上是无效行为，变更后的内容对另一方没有约束力，而且这种擅自改变合同的做法也是一种违约行为。那么，是否协商一致就能够对劳动合同的所有内容进行变更呢？ 《劳动合同法》第17条对劳动合同的内容做了如下规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”。其中，第三项至第八项属于劳动合同的核心条款。 关于第一项，《劳动合同法》第33条已做出明确规定，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”，因此，此项内容属于不影响劳动合同履行的用人单位单方变更，但用人应主动、及时告知劳动者并对劳动合同内容进行修改。 关于第二项，属于劳动者单方信息变化，不影响劳动合同的履行，但劳动者应本着诚实信用的原则及时告知用人单位并修改劳动合同中相关内容。 关于第三项，如果变更后的期限长于原定期限，经双方协商一致后，可以变更，但自原定期限到期之日即延长的期限起始之日，视为新订立劳动合同一次。理由是：劳动合同是劳资双方合意下的产物，是需要双方承担相应权利义务的、权益受法律保护的契约，劳动期限作为核心条款之一，签订之初既已经过双方协商一致，则应予以履行，如若变更延长，则理应承担延长带来的法律责任；同时，固定期限劳动合同签订的次数是决定是否签订无固定期限劳动合同的充分条件之一，是维护稳定和谐劳动关系、保障劳动者合法权益的重要规定，不能通过无限期变更劳动合同期限来规避劳动合同签订次数，这也不符合《劳动合同法》关于合同期限的基本精神。 关于第四项，如同案例中讨论的，工作内容和地点的变更对劳资双方都很敏感，必须慎重对待。如企业确因工作需要或劳动者因个人原因提出对工作内容和地点进行变更，双方应充分沟通协商，如难以达成一致，可依法解除或到期终止劳动合同。实践中，有些企业为达到迫使劳动者主动提出解除劳动合同的目的，单方面变更劳动者工作地点或工作内容，或以所谓的劳动者考核不合格为由转换工作岗位，这都属于违法行为。程序上，变更劳动合同核心条款必须双方协商；实体上，如何处理考核不合格等事宜，法律已有规定，用人单位不能以“转换岗位”为名行“迫使辞职”之实。 关于第五项至第八项，同属劳动合同的核心条款，双方协商一致可以变更，但变更后的内容同样不能违反法律法规的规定，违反相关强制性规定的劳动合同条款无效。 2、特殊情形下的协商变更。 《劳动合同法》第40条第三款规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。 考虑到生产经营的实际情况，《劳动合同法》为企业面临客观环境发生重大变化时变更劳动合同提供了重要选择，即双方协商不成时，可提前通知解除或加付代通知金后解除。 此条款中，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化是变更的重要事由，所谓“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，主要是指： （1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。劳动合同的签订和履行必须以不得违反法律、法规的规定为前提。如果合同签订时所依据的法律、法规发生修改或者废止，合同如果不变更，就可能出现与法律、法规不相符甚至是违反法律、法规的情况，导致合同因违法而无效。因此，根据法律、法规的变化而变更劳动合同的相关内容是必要的。 （2）用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。用人单位的生产经营不是一成不变的，而是根据上级主管部门批准或者根据市场变化可能会经常调整自己的经营策略和产品结构，在这种情况下，有些工种、产品生产岗位就可能因此而撤销，或者为其他新的工种、岗位所替代，原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更。 （3）劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。 （4）客观方面的原因。这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能。主要包括：一是不可抗力，如自然灾害、意外事故、战争等；二是由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值，这是民法的情势变更原则在劳动合同履行中的运用。 实践中，可能出现一种情况：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方协商不成，劳动者提出解除劳动合同的，企业是否应支付经济补偿金？对这种情形，法律未做明确规定。《劳动合同法》第46条第一项规定了哪些情形下劳动者提出解除劳动合同时应支付经济补偿金，即《劳动合同法》第38条所规定的：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。这其中不包括客观环境发生重大变化，双方协商不成的情形。本文认为，这种情形下，如果劳动者提出解除劳动合同，应分为两种情况区别对待：如果双方协商的变更内容中，企业提出的变更条件明显高于原劳动合同的约定，劳动者提出解除合同时，企业可不支付经济补偿金；如果企业提出的变更条件明显低于原劳动合同的约定，劳动者提出解除合同时，企业应支付经济补偿金。理由是：第一，法律虽未明确规定此种情形下是否需要支付经济补偿金，但从《劳动合同法》第46条第五项关于合同终止时的相关规定中可阅读出立法精神，即如果企业给出更优越的条件留住员工，但员工拒绝留任提出解除劳动合同时，企业可不支付经济补偿金；第二，对于客观情况发生重大变化的，也应考虑到企业的实际困难，由于这种情况下涉及到的员工可能较多，从大局看，保障企业的正常经营也是促进就业、维护社会稳定。关于如何理解“更优越的条件”，这需要在当事人举证的基础上由仲裁员结合实际、加以常识和经验予以判断。举例来说，如果企业迁址后，导致劳动者上班耗时比原来多出两小时，而企业给出的补偿措施仅仅是按照公共交通标准多发放交通补助，这一条件显然不属于“更优越的条件”。 3、默认变更。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。 此条规定实质上也是为了促进劳动合同的书面化，有效保障劳资双方的合法权益，这和《劳动合同法》强调劳动合同书面化的基本精神是一致的。无论是用人单位或劳动者，如果对变更劳动合同达成了口头协议并已切实履行，就应当及时对书面劳动合同进行变更，一旦履行超过一个月，则视为变更有效，除非当事人一方能举证证明在一个月内已请求变更书面劳动合同，无法变更的原因在对方。合同变更的书面协议应当指明对劳动合同的哪些条款作出变更，并应订明劳动合同变更协议的生效日期，书面协议经用人单位和劳动者双方当事人签字盖章后生效。 4、变更无效的情形。《劳动合同法》第26条第一款规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效”。 本文由“135编辑器”提供技术支持 读完有何感想？ 欢迎各位朋友在下方留言评论！  典型案例丨理论研究丨实务指要丨业界资讯 ▽ |
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来自： 半刀博客 > 《合同变更-用工自主》
