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本文为《股权激励典型案例汇总》的第四篇（前面三篇见文末相关阅读），全文引入相关权威案例，采用统一的书写模式，就股权激励中的重点、疑点问题，分析案例当事人的观点以及法院的裁判观点，揭示股权激励中的利害盲点。相信无论是对需要设置、实施股权激励的公司，还是对接受激励的公司员工，更甚至于对司法机关了解其他法院就对应争议的裁判观点，都有很好的参考借鉴意义。 本文为作者向无讼阅读独家供稿 一、非公司员工可以通过委托投资认购激励股权吗？
如果公司股权激励方案中没有禁止员工以自己名义代他人认购股权，那么非公司员工就可以出资委托受激励的员工以员工的名义认购股权，在委托人与受激励员工之间形成委托投资关系，在受托人已经认购股权之后，委托人就要与受托人一样承担投资的风险和损失，不能以借贷关系为由要求受托人返还投资款。
在陈红斌与王功明委托合同纠纷一案（点击案件名称可查看裁判文书全文）中，被告王功明是青年汽车集团员工，是其所在公司的股权激励对象，拥有认购30万元股权的资格，陈红斌出资10万元委托王功明认购，王功明共认购了30万元股权，持股平台在2013年1月24日向王功明出具了收到30万元的收条，而陈红斌是在2013年1月28日将10万元打入王功明的账户，陈红斌以此时间差为由认为王功明认购股权所支付的30万元与自己这10万元无关，王功明并没有在自己把钱打给王功明之后，即2013年1月28日之后出资认购股权，遂主张打款目的未能实现，要求王功明返还10万元并支付利息。
二审法院查明了王功明支付的30万元的构成和支付时间，分别是：2013年1月25日由案外人周竹影通过银行现金缴款支付给青年汽车集团有限公司10万元；2013年1月25日由王功明通过银行转账支付给青年汽车集团有限公司69115元及王功明2012年未发奖金抵扣投资款30885元，共计10万元；1月28日由王功明通过银行转账支付给青年汽车集团有限公司10万元。所以，陈红斌1月28日支付的10万元确实被王功明转账给了公司，法院认定王功明已经完成了委托认购股权事宜，陈红斌无权要求返还出资款并支付利息。
从该案来看，在无禁止的情况下，激励对象是可以接受委托，为他人代持股权的，但是，这会偏离股权激励的初衷，在员工自己持股时就会有动力为公司尽心服务，而在替他人持股时，公司的经营情况与自己的利益关系弱化，此时，其动力就会减弱。所以，有必要提醒实施股权激励计划的公司，可以在股权激励方案中明确禁止激励对象为非本公司员工代持股权，一经发现，公司有权收回所授予的股权，以保证股权激励初衷的实现。
二、获得上市后的股权利益可以成为其他合同的根本目的吗？
公司上市将使股东的股权价值大幅上涨，并且股份有了一个明码标价的自由交易场所，所以，股权是有吸引力的，这就促成了它可能被拿来作为诱饵被人使用，比如保险代理人向广大消费者宣传说买保险产品送股权，而且公司即将上市，那么获得一个即将上市的公司的股权，从上市中获利就很可能是投保人的目的，保险合同本身的保险利益就不再是签订保险合同的目的了。如果公司最后没有上市，投保人可以认为保险公司一方根本违约，合同目的落空，而要求解除合同，返还保险费吗？
在华康保险代理有限公司（以下简称华康公司）、华康保险代理有限公司河北分公司（以下简称河北华康）以及信泰人寿保险股份有限公司（以下简称信泰公司）与张杨等保险合同纠纷一案中（点击案件名称可查看裁判文书全文），华康公司与信泰公司系战略合作伙伴、专业保险代理关系。河北华康为拓展业务，多次到河北省文安县宣讲买保险赠股权，承诺华康公司将于2011年11月份上市，上市后原始股价值能达到15-30美元，指定投保公司为信泰公司，指定险种为'爱无忧两全保险'，该险种属于佣金高、价保高、现价高的优质产品，仅需交纳保险费一年。张杨等31名投保人在2011年8-9月期间均与信泰公司签订了华康保险代理专属使用的《爱无忧两全保险》（分红型）D款保险合同，张杨等31名投保人共交纳保险费256.8万元。合同订立后，华康公司至今未上市，股权利益未实现。这31名投保人要求解除保险合同，退还保费。而华康公司、信泰公司均称华康公司的股权激励政策独立于保险合同，不是保险合同的条款和内容，不应以股权激励目的不实现为由解除保险合同。
一审法院认为：保险合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。保险公司及其工作人员不得承诺给予投保人、受益人保险合同约定以外的其他利益。华康公司承诺，如购买信泰公司《爱无忧两全保险》（分红型）D款保险，将赠予华康公司原始股，能实现巨大利益，张杨等31名投保人在有理由相信该事实的情况下，与信泰公司签订保险合同，该保险合同虽然没有涉及'华康公司上市赠股权，只需交纳一年保费'等内容，但从华康公司宣讲时所作承诺、所发电子邮件以及奖励计划讨论稿等材料中可以确定华康公司宣讲内容针对的就是《爱无忧两全保险》（分红型）D款保险，上述资料内容应视为保险合同的组成部分。因华康公司未上市，其承诺利益无法实现，该公司构成违约，导致了张杨等31名投保人的合同目的均无法实现，因此信泰公司与张杨等31名投保人签订的保险合同均应解除。
二审法院认为：（1）张杨等31名投保人与信泰公司签订的华康保险代理专属使用的《爱无忧两全保险》（分红型）D款保险合同虽然符合法律规定的保险合同形式要件，但该31名投保人实质上并无通过购买保险产品实现保险利益的意愿，而是相信华康公司与信泰公司的宣传，希望通过购买指定保险产品的方式获得股权激励方案中的重大利益。在此情况下，华康公司、河北华康以及信泰公司的误导行为使投保人签订合同购买保险产品的目的不再是保险合同中载明的合同权利，而是未存在于合同条款内的股权利益。华康公司、河北华康与信泰公司上诉共同主张，华康公司股权激励政策不属于保险合同内容的观点不成立。（2）基于投保人在合同条款拟定上的明显弱势地位，《爱无忧两全保险》（分红型）D款保险较之同类保险合同，在退保期、退保金额现金价值、承保范围、保险金给付额度等方面有所不同的事实，以及合同约定的保险利益十分有限，与其他保险公司同类险种相比没有竞争优势的事实，更体现了投保人购买《爱无忧两全保险》（分红型）D款保险的根本目的就是实现股权利益。而实现该利益的前提则是华康公司能够按照宣讲时承诺的期限，即在2011年11月份实现股票上市发行，现实情况下，华康公司上市与否存在诸多不确定因素，无法确定上市时间，因此，能够认定华康公司已构成根本违约，无法履行合同核心义务，致使投保人的合同根本目的无法实现。华康公司与河北华康上诉共同主张投保人不得以该公司未上市为由解除合同的观点均不能成立。
结合以上，股权激励中对上市或者股权利益的承诺对相对方而言是一种巨大诱惑，难免就成为相对方签订非股权激励合同的根本目的，在公司以股权激励为噱头诱使对方签订其他合同的情况下，股权激励就成为其他合同内容的一部分，公司就要承担股权激励承诺未能实现的不利后果，比如案例中最终导致合同的解除。
三、公司迟延回购离职激励对象股权的价格如何确定？
激励对象离职后股权由公司回购，或者由创始股东、大股东受让，回购或者受让的价格一般也都在股权激励方案或者相关协议中明确，比如约定为离职之日的上一年度经审计的每股净资产。但是，如果离职之后的几年内，股东或者公司都没有收回股权，未向激励对象支付价款，是否还应按照离职之日的上一年度的净资产标准确定回购价格呢？在公司没有及时回购的时间段内，如果公司有分红，是否还应该向激励对象分红呢？
在武汉鑫益投资有限公司（简称鑫益公司）与马畅、湖北科益药业股份有限公司（简称科益公司）与公司有关纠纷一案（点击案件名称可查看裁判文书全文）中，鑫益公司是科益公司的大股东，马畅是科益公司的高级管理人员。马畅通过科益公司的持股制度实施办法持有科益公司1%的股权，该公司的持股制度同时规定：高管人员脱离高管岗位，必须出让股权，其股权必须出让给原股东；若科益未上市，转让价格按公司最近年度经审计净资产值计算。
2011年7月15日，马畅与科益公司解除劳动合同，之后，虽然马畅一直与科益公司、鑫益公司协商股权回购事宜，但是两公司都未实际回购马畅的股权，马畅遂于2013年8月16日向一审法院起诉，请求判令科益公司、鑫益公司按8.35元/股回购其1%的股份，并支付两年的利润100000。
（一）一审法院观点
对于鑫益公司为股权回购主体各方均认可，争议的焦点是回购价格的确定。一审法院认为马畅于2011年7月与科益公司解除劳动关系，则应按科益公司2010年度经审计的净资产值计算。马畅以网上公布的科益公司2011年资产状况折算回购价格为8.35元／股，不符合公司持股制度实施办法的规定，对其主张未予支持。科益公司提交了该公司2010年度财务审计报告，该报告资产负债表显示该公司所有者权益合计131775329.42元，折合每股权益为3.79元，一审法院遂以此确定了回购价格。对于马畅要求科益公司与鑫益公司支付其两年利润100000元的诉讼请求，一审法院认为缺乏依据，不符合公司法的规定，未予支持。
（二）二审法院观点
马畅不服提起上诉，并提交了一份中国医药股份公司于2012年8月14日在《中国证券报》、上海证券交易所网站（http：／／www.sse.com.cn）等媒体上发布的《中国医药保健品股份有限公司换股吸收合并、发生股份购买资产并配套融资暨关联交易报告书》，其中载明：'本次发行股份购买资产方案概要：中国医药（即本案中的中国医药股份公司）拟向通用技术集团及其下属的医控公司及天方集团非公开发行股份购买资产，拟购买资产为通过……医控公司持有的武汉鑫益（即本案中的鑫益公司）51%股权，……。本次发行股份购买资产的评估基准日为2011年12月31日。……湖北科益的股东全部权益在基准日时点的价值为22602.71万元。'要求按中国医药股份公司2012年收购资产时在相关媒体上公告的科益公司2011年度净资产数据，加上科益公司2012年、2013年实现的净资产增值计算回购价格。
二审法院认为：马畅于2011年卸任科益公司高级管理人员职务，但其多年来均要求鑫益公司、科益公司回购其所持股份而未果，其实际仍为科益公司股东，科益公司、鑫益公司应当就马畅要求回购期间的股权增值承担责任，该两公司要求按马畅离职上年度即2010年的每股净资产价格计算马畅应得股份回购款的理由不成立。中国医药股份公司是上市公司，其于2012年在中国证券报、上海证券交易所网站等媒体上公告的科益公司2011年度净资产数据，是经有关机构审计、评估后的公允市值，具有一定的公信力，可用于确定科益公司当时的净资产值，亦可用于计算本案中马畅应得股份回购款。依该数据计算，科益公司当时的每股价值为6.5元，马畅持有347502股，其应得回购款为2258763元。马畅认为科益公司在2012年、2013年还实现了每股1.85元的净资产增值，但其提交的证据不足以证明，应当承担举证不能的不利后果，故其要求按8.35元计算股份回购款的请求，应仅按每股6.5元计算。马畅还上诉要求分配科益公司2012年、2013年度的利润，二审法院认为其提交的证据不足以证明科益公司在该两年内经弥补上年度亏损、提取公积金后还有税后利润，且科益公司股东大会已就此税后利润作出了分配决议，其诉讼请求不符合《公司法》关于股东行使盈余分配权的相关规定，故未予支持。
（三）再审法院观点
鑫益公司申请再审，称中国医药股份公司发布的《中国医药保健品股份有限公司换股吸收合并、发生股份购买资产并配套融资暨关联交易报告书》中记载的湖北科益的股东全部权益在基准日时点的价值为22602.71万元是市场交易过程中每股净资产评估值，而科益公司的持股制度实施办法规定的是以经审计的每股净资产值回购，这是两个概念，应该严格按照科益公司的持股制度实施办法的规定确定回购价格为马畅离职前一年即2010年经审计的每股净资产值3.79元。
再审法院认为马畅自离职后多年来一直要求科益公司、鑫益公司回购其所持科益公司股份，该事实已在原判中得到确认。马畅所持科益公司股份没有按高级管理人员持股制度实施办法进行回购的原因在于公司，故鑫益公司主张仍按马畅离职上年度即2010年度科益公司经审计的净资产值回购股份的再审请求，理由不能成立。因此，回购价格应按照马畅举证的《中国医药保健品股份有限公司换股吸收合并、发生股份购买资产并配套融资暨关联交易报告书》公告的科益公司2011年度的净资产值计算。
关于鑫益公司回购马畅所持股份价格的标准问题。再审法院认为二审所参照的《中国医药保健品股份有限公司换股吸收合并、发生股份购买资产并配套融资暨关联交易报告书》中记载的科益公司2011年度的资产评估值22602.71万元是市场交易下的资产评估值，而股权回购价格不能以市场价格确定，而应严格依照高级管理人员持股制度实施办法来确定。该办法中明确规定'若科益未上市，转让价格按公司最近年度经审计净资产值计算'，那么股权的回购价格就应严格按照条文规定的'经审计净资产值'计算。'经审计净资产值'是指经过审计后的全部资产减去全部负债的余额，即所有者权益。如果按马畅主张的按每股净资产评估值计算回购价格，那么'净资产评估值'应当在高级管理人员持股制度实施办法的条文中予以明示，而该办法中并没有转让价格按照净资产评估值计算的特别规定。根据再审另查明的事实，科益公司2011年度净资产为12869.05万元，折合每股权益为3.7元。马畅持有347502股，则其应得回购款为1285757.4元。因在原一审中马畅所持有的股份按2010年公司净资产计算，折合每股价格为3.79元，以此为标准判决后公司未提出上诉，可视为其对该价格已予以认可，故马畅持股的每股价格可按3.79元计算，则其应得回购款为1317032.58元。
最后，法院维持了一审判决，撤消了二审判决。
（四）案件启示
总的来讲，该案回答了三个问题：第一，虽然股权激励方案明确规定以上一年度的净资产值为回购价格，但如果未能回购的原因在于公司或者大股东，那么继续以离职之日的上一年度的经营数据为回购价格标准就显失公平，而应该按照之后几年公司经营业绩上涨后的数据计算，当然这需要员工举证，像本案中，马畅虽然提到科益公司在2012年、2013年股权还是有增值的，但是他没有提供充分的证据证明，所以，在他能提供2011年的数据时，法院就以2011年的净资产数据确定了回购价格。其二，回购条款中规定的'经审计净资产值'与'净资产评估值'是两个概念，要严格遵守公司股权激励方案的事先规定，像本案中，再审法院就改正了二审法院的净资产评估值的计算依据。其三，公司迟延回购期间是否应该向持股的激励对象分红？这涉及到公司法中关于盈余分配的规定，按照《公司法》第167条规定：'公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。'所以，经弥补上年度亏损、提取公积金后还有税后利润，且公司股东（大）会已就此税后利润作出了进行分配的决议，股东才有权要求分红，所以，在迟延回购期间，即便激励对象持股，其股东身份可以确定，但并非就能得到分红。但只要公司事实上进行了盈余分配，那么激励对象虽然离职，其也有权行使分红权。
编排/雷彬 责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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