刑法观点展示汇总

昵称40211331 2017-02-08

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【前言】

近些年的司法考试，刑法问题的观点展示型题目可谓难倒了众人，在此十分感谢 @粉笔司考学员 @大堡同学的的建议，将刑法中命题人之间、命题人与司法解释之间的观点展示问题全部进行归纳总结！

那么肯定会有人问我说：孙老师，我应该按照哪个观点答题呢？？？

（1）不同命题人之间的不同观点的考查肯定会在选项中设计前提条件，没有谁对会错之分！

（2）如果是命题人和司法解释之间的不同考查，请记住以一句话：有观点展示按照观点展示，没有观点展示按照司法解释！

1、偶然防卫：

（1）偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。

（2）偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉、黄雀在后”：

例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。

甲 → 乙 → 丙

结论分析如下：

观点①：成立正当防卫要求具有防卫意识。理由：甲没有防卫意识，只有杀人故意，所以构成故意杀人罪，并且既遂，因为甲将想杀的人杀死了。

观点②：成立正当防卫不要求防卫意识，但甲仍构成故意杀人罪，成立未遂。 理由：故意犯罪的既遂是指造成刑法禁止发生的实害结果。孤立地看，甲杀了乙，制造了实害结果，但事后查明，甲不打死乙，乙就会打死丙。乙和丙的生命只能保其一时，刑法肯定要保护无辜的丙的命。而甲的确保护了丙的命，所以整体衡量，甲没有制造刑法禁止发生的实害结果。所以，甲不构成既遂，而构成未遂。（整体看：甲没制造实害结果，所以需要退一步，成立未遂）

观点③：成立正当防卫要求有防卫意识。甲没有防卫意识，所以构成故意杀人罪，但是未遂。理由：行为对法益是否具有危险性，应站在行为时，从整体的、联系的、类型性的眼光看，而不能从事后的、孤立的结果看。甲制造了“好”的结果，但是这种偶然性的“好”结果，并不能否定甲的行为在当时具有类型上的危险性。（分开看：坏的行为产生好结果，需退一步，所以成立未遂）

观点④：成立正当防卫不要求防卫意识，甲不构成故意杀人罪，并成立正当防卫。 理由：（事后判断，最终好的结果掩盖了其坏的行为，所以行为正当化）

2、受强制的紧急避险：

例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。

学说一：限定说主张，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。

该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。理由是，首先，如果认为B的行为成立紧急避险，则其行为属于合法行为。果真如此，银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫，这显然不妥当。因为银行职员并没有忍受B的抢劫行为的义务。其次，由于A意图通过B的行为实现自己的意图，故可以认为B分担了A的不法行为。所以，在衡量被强制者B的法益（其儿子的生命）与其侵害的法益（银行财产）时，必须考虑B分担了违法行为的事实。

学说二：非限定说主张（张明楷教授主张此说），在受强制的紧急避险的场合，虽然应当考虑被强制者B分担了不法行为的事实，但从实质上看，只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而B却采取了紧急避险的方法时，才能认为B分担了不法行为。因此，应当在补充性要件（不得已）的范围内探讨是否成立紧急避险，而不能对此附加其他特别限制。换言之，只要B的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击，属于假想防卫；在这种情况下，由于银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪。银行职员知道真相的，只能再实施紧急避险。

3、被害人承诺——本质错误说VS法益关系错误说：

①本质错误说认为，如果被害人没有陷入错误（或者知道真相）就不会作出承诺时，该承诺无效。（结论唯一性）

②法益关系错误说认为，承诺动机错误，应认为该承诺有效，阻却违法；如果因为受（通说） 骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），其所作出的承诺无效。（结论不确定性）

例1、甲女以为与乙发生性关系，乙便会给自己丈夫调动工作。但是发生性关系后，乙并没有给其丈夫调动工作。

解析：根据本质错误说（如果甲女知道真相就不会承诺，所以承诺无效）→乙成立强奸罪

根据法益关系错误说，甲仅是动机错误，对性的选择权放弃很清楚→乙不成立强奸罪

例2、甲打电话给乙，告知乙家的狗跑出来咬人，可能随时闹出人命。乙承诺甲杀死自己家的狗，甲得到承诺之后将正在熟睡的狗杀害。

解析：根据本质错误说（如果乙知道真相就不会承诺，承诺无效）→甲成立故意毁坏财物罪。根据法益关系错误说，乙完全被骗，无动机错误，承诺无效→甲成立故意毁坏财物罪

例3、行为人冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的乙以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系。

解析：根据本质错误说（如果乙知道真相就不会承诺，承诺无效）→甲成立强奸罪。根据法益关系错误说，乙完全被骗，无动机错误，承诺无效→甲成立强奸罪

【注意】

法益关系错误说为通说，考试中原则上按照通说来分析题目，除非题目出现观点展示。

4、是否具有侵害法益的危险的学说分歧：

①周光权教授所主张的“具体的危险说（新客观说）”：主张以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，站在行为时预测该行为是否会发生结果（事前判断）。需要强调的是，该说主张的一般人可能认识到的事实一定是一种客观事实，而不是一般人想象或感觉。这其中包括一般人从客观角度合理地相信存在事实上的某种可能性。据此，行为人以为是活人而向尸体开枪，如果一般人在行为时合理地相信存在生命的可能性，那么成立未遂犯；如果一般人认为肯定是尸体，则成立不能犯。

②张明楷教授所主张的“修正的客观危险说”：只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。

经典案例：甲将乙打倒在地，然后用柴草掩盖，乙身体活动几下，甲认为乙还活着，便又实施杀害行为。事后鉴定，身体的活动是死亡过程中的抽搐现象，并非生命迹象。

【分析】

1、按照具体的危险说（新客观说）：按照一般人根据现场情况，会合理确信具有生命存在的可能性。甲的第二次杀害行为足以剥夺被害人的一切生命机会，产生了侵害他人生命的危险，因而成立故意杀人未遂。

2、按照修正的客观危险说：乙确实已经死亡，不再是活人而是尸体。甲的第二个杀害行为在客观上根本就没有致人死亡的可能性，属于不能犯，不成立故意杀人罪。

5、消极性条件（不得假释的情形）：

（1）累犯；

（2）因故意杀人、强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；

（3）重大贪污 → 死缓 → 减为无期 → 终身监禁 → 不得假释（刑九新增）

【注意】

①关于上述（2）中暴力性犯罪被判处“10年以上有期徒刑”存在数罪并罚的情形，对于数罪并罚后满足“10年以上有期徒刑”的，是否可以假释？司法解释和命题人之间存在分歧：

例1（无分歧）：暴力性犯罪（＜10年）+ 非暴力性犯罪（＜10年），数罪并罚后 ≥ 10年，可以假释。例如，甲犯抢劫罪被判8年，犯盗窃罪被判7年，并罚后被判13年，可以假释。

例2（无分歧）：暴力性犯罪（≥10年）+ 非暴力性犯罪（无论判多少年），数罪并罚后≥10年，不得假释。例如，甲犯抢劫罪被判11年，犯盗窃7年，并罚后被判13年，不得假释。

例3（有分歧）：A暴力性犯罪（＜10年）+ B暴力性犯罪（＜10年），数罪并罚后）≥10年。例如，甲犯抢劫罪被判8年，犯强奸罪被判7年，并罚后被判13年。

司法解释认为：并罚后的10年以上不属于“被判处”10年上有期徒刑 → 可以假释；命题老师认为：并罚后的10年以上属于“被判处”10年上有期徒刑 → 不可以假释。

②被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，即使减刑后减到10年以下，也不得假释。

6、“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”的理解：

1、司法解释与命题人的不同观点展示：

（1）司法解释认为：索取债务的“债务”包括合法之债 + 非法之债（赌债、高利贷等）；

（2）命题老师认为：索取债务的“债务”只包括合法之债。

（3）两种观点都认为：索取债务的“债务”不包括单方主张之债。

因此，对于命题：行为人甲为了索取“债务”而非法拘禁债务人乙，出现不同的结论。

司法解释观点：

①合法之债：甲声称不给钱不放人 → 成立非法拘禁罪

②合法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你” → 成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪

③合法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子” → 成立非法拘禁罪，不成立绑架罪

④非法之债：甲声称不给钱不放人 → 成立非法拘禁罪

⑤非法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你” → 成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪

⑥非法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子” → 成立非法拘禁罪，不成立绑架罪

命题老师观点：

①合法之债：甲声称不给钱不放人 → 成立非法拘禁罪

②合法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你” → 成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪

③合法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子” → 成立非法拘禁罪，不成立绑架罪

④非法之债：甲声称不给钱不放人 → 成立非法拘禁罪

⑤非法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你” → 成立抢劫罪

⑥非法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子” → 成立绑架罪

7、抢劫罪的既遂与未遂界限：

（1）司法解释的观点：具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。

（2）张明楷教授的观点：以行为人取得（控制）被害人财物为既遂标准；造成轻伤但未取得财物的，依然属于抢劫未遂。

①抢劫致人重伤、死亡但未取得财物的，属于结果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂。

②刑法第263条所规定的 8 种法定刑升格的情形，也存在未遂。例如，入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等行为，没有取得被害人财物的，仍然成立抢劫未遂。多次抢劫但均未遂的，也应认定为抢劫未遂。

8、关于死者的占有问题：

①死者的占有主要有三种情：

无争议 → 第一种：行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物。属于抢劫罪。

有争议 → 第二种：行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物。

有争议 → 第三种：无关的第三者从死者身上取得财物

②争议的理论观点展示：

观点一：否定说 → 认为死者不能占有财物（尸体为物，物不能占有财物），拿走其财物的行为成立的是侵占罪。

观点二：肯定说 → 认为应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制。其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。

观点三：折中说 → 认为对死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。

司法解释态度：先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。

③案例分析

例1、甲以杀人的目的杀死乙，当场发现乙身上的财物并取走，按照司法解释规定，甲成立故意杀人罪与盗窃罪，并罚。

例2、甲以杀人的目的在荒郊野外杀死乙，然后逃跑。过了2天之后，甲回到作案现场处理乙的尸体，此时发现乙身上的财物并取走，之后的取财行为成立侵占罪，与之前的故意杀人罪并罚。

例3、甲以杀人的目的在乙的家中杀死乙，不论甲当时拿走乙身上的财物还是过了2天回来处理尸体时拿走财物，由于财物在乙的家中，属于死者继承人对财物的占有，甲都成立的是盗窃罪。

9、基于不法原因而委托给付的财物，能否成为本罪的对象？

例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有，乙的行为是否构成侵占罪？

①肯定说认为：甲在民法上不论是否有没有返还请求权，但这个财物肯定不是乙的，所以对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”。因此，乙成立侵占罪。

②否定说认为：甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲；同时，财物在乙的实际控制之下，也不属于国家所有。因此，乙没有将“他人财物”据为己有，因此，乙不成立侵占罪。

③张明楷教授主张否定说：因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物;另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。

10、窝藏或者代为销售的赃物能否成为委托物侵占的对象？

例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙知道真相却将该财物据为己有，乙的行为是否构成侵占罪？

①肯定说认为：虽然乙接受的是盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占。

②否定说认为：乙虽然接受了甲的委托，但甲并不是财物的所有人，既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物侵占。

相对于原所有人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪，侵占脱离占有物的行为被吸收，仅以赃物犯罪论处。

③张明楷教授主张否定说：对侵占赃物的行为以赃物犯罪论处。

11、行为人构成侵占罪后，被害人请求返还时，行为人采用欺骗手段使被害人免除了行为人的债务。

例如，甲委托乙代为保管财物，乙接收到财物后，将财物变卖掉，等到甲来索取时，对甲谎称财物被盗了，问能否免除自己的返还义务。甲受骗，便不再索要。

（1）通说认为：上述案例仅成立侵占罪。因为该行为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的不可罚的事后行为，故不另成立诈骗罪。

（2）张明楷教授认为：后面的欺骗行为所获得的是财产性利益，因而对上述行为仅以侵占罪论处的话，明显不协调，后面的欺骗行为不属于不可罚的事后行为，而是包括的一罪，应从一重罪，以诈骗罪论处。同理，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，行为人使用暴力、胁迫等足以压制他人反抗的手段，迫使他人免除返还义务的，触犯了抢劫罪（抢劫对象为财产性利益），应当认定为狭义的包括一罪，从一重罪，以抢劫罪论处。

12、“逃逸”、“逃逸致死”的含义：

（1）司法解释的观点：“逃逸”是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。“逃逸致死”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

（2）张明楷教授观点：将“不救助被害人”作为核心出发点来认定“逃逸”。也即，交通肇事后存在需要救助的被害人，行为人能履行而不履行救助义务的，属于“逃逸”，因不救助导致被害人死亡的属于“逃逸致死”。

①以行为人已经构成交通肇事罪为前提。行为人虽然发生交通肇事，但不构成交通肇事罪，即使逃逸，也不属于这里的逃逸。

②行为人需要明知发生了交通事故，否则不能认定为逃逸。

例如，甲深夜中根本就不知道自己撞倒了人，继续行驶，不属于逃逸。

③只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就可以认定为逃逸。

例1、发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，应认定为逃逸。

例2、行为人造成交通事故后，让自己的家属、朋友救助伤者，自己徒步离开现场的，不应认定为逃逸。

例3、行为人造成交通事故后，没有需要救助的被害人而逃走的，不应认定为逃逸。

例4、行为人造成交通事故后，逃往公安机关自首，不成立逃逸。

例5、甲驾车追杀骑摩托车的乙，过失发生交通事故，导致丙重伤，甲为了追杀乙而没有救助丙导致丙死亡。属于逃逸致死。

例6、行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，应将后行为认定为过失致人死亡罪，而不能认定为因逃逸致人死亡；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。

例7、因不救助被害人导致被害人死亡的行为，可能同时触犯遗弃罪、过失致人死亡罪与故意杀人罪。对此，应按照想象竞合犯从一重罪论处。

例8、行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

13、关于拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为该如何定性？

A 司法解释的观点：上述案例属于冒用他人信用卡的情形，成立信用卡诈骗罪。

B 张明楷教授观点：机器不可能被骗，所以上述案例成立盗窃罪。

14、侵犯著作权罪之罪数：

（1）命题人观点：侵犯知识产权罪的行为，同时触犯生产、销售伪劣产品罪或者诈骗罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

（2）司法解释观点：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

15、己满 14 周岁不满 16 周岁的人能否成为事后抢劫的行为主体？

①2006 年 1 月 11 日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“己满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

②张明楷教授认为，由于刑法规定了已满14周岁不满16周岁的人对抢劫罪承担刑事责任，那么既然行为在客观上符合转化抢劫的构成要件，则当然要负抢劫罪刑事责任。

例如，甲15岁，盗窃了乙200块钱，被乙发现并追赶，甲随即拿出水果刀对乙说：“你再追就捅死你。”，乙害怕而放弃。该案例如果按照司法解释去分析，由于没有故意致人重伤或死亡，又达不到盗窃罪的数额要求，所以甲无罪。而按照张明楷教授的观点，这种行为完全符合转化抢劫的构成要件，甲成立抢劫罪！可以大胆设想，如果一个已满14周岁未满16周岁的人刑法学习的很好的话，完全可以通过司法解释的欠缺而避免犯罪！通过这种分析，本书认为张明楷教授的观点更具有说服力。

16、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的善意取得理论分析：

案例1、甲盗窃他人财物，之后隐瞒真相出售给第三人。

案例2、乙明知该车是甲偷来的，为其代销给第三人。

案例3、丙明知是赃物而购买。

【学说与分析】

学说一：否认赃物的善意取得，得出以下结论：

（1）案例1的甲成立盗窃罪与诈骗罪，并罚；

（2）案例2的乙成立本罪与诈骗罪的想象竞合犯，择一重罪处罚；

（3）案例3的丙成立本罪，出卖者不成立诈骗罪。

学说二：承认赃物的善意取得，得出以下结论：

（1）案例1的甲仅成立盗窃罪，不成立诈骗罪（因为买者没有财产损失）；

（2）案例2的乙仅成立本罪，同样不会成立与诈骗罪的想象竞合犯，理由同上；