“先生们，法律是一门极其困难的科学”

“先生们，法律是一门极其困难的科学”

本文节选自《人民自己：人民宪政主义与司法审查》一书。若您阅后有所收获，敬请关注并分享“雅理读书”（微信ID：yalipub）。

《人民自己：人民宪政主义与司法审查》

[美] 拉里·克莱默

田雷 译

译林出版社2010年10月版

站在现代的立场上，这一体系的反复无常看起来不堪忍受，这根本不像法律。但是，那些生于斯长于斯的人们却不这么看。十八世纪的诉讼规则符合他们有关一个适当的法律体系当如何运作的期待——至少是一种美国的与共和的法律体系——即便这些期待参与创造并延续着那些上文所讨论的规则。这一思考法律的方式可以适当地归类为“常识法理学”。 它的核心在于一个非常简单的理念，在十八世纪早期的一个广为流传的小册子里得到清楚的表达：

在每一个时代内，在每一个国家中，所有涉及财产以及个人之间的普遍交流，所有公正的与有效的法律都应该是最简单的规则，吻合着最朴素的理解，而少有例外；因此，一位无知的人可能不熟悉真理，无法掌握正确与错误，但他对任何问题的决策却可以符合法律，纵然他在一生中从未读过一本法律书。 

既然有着这一信仰，我们就不应惊讶，普通公民不信任律师，经常将法律过程的繁文缛节视为精英们混淆与掩盖真理的的一种手段。 约翰·里德告诉我们，常识而不是法律技术的知识才是最常被赞赏的司法品质；外行法官经常用“常识”一词来替代“法律”，主张他们在工作中适用的不是法律，而是常识。 纽约州首席大法官萨维奇曾以他典型的风格写道，“这是一个简略且简单的案件，本案可适用普通人的常识与朴素正义，决定本案看起来不需要法律训练。” 

常识法理学的最著名鼓吹者——很大程度上是因为他从批判者处获得的宣传效应——是新罕布什尔州的农夫法官约翰·杜德利。 “我们的职责是为纠纷两造间带来正义，”杜德利大法官据报道曾这样说，“不是根据那些出自柯克或布莱克斯通的法律诡辩，这些书我从未读过，也永远不会读，而是根据人与人之间的常识与普遍信任。” “你和我不懂什么法律，那是律师们的法律；但我们懂得什么是对，我们可以实现人与人之间的正义。如果在目前的案件中还有更多的内容，那就让律师们去寻找吧。我们不需要他们卓越的头脑困扰我们的心灵。” 杜德利最著名的是他的一次陪审团指示，其经常被引为“常识法理学的经典表述”： 

陪审团的先生们，你们已经听到本案中律师们所说的内容，这些流氓们！但是我不会辱骂他们。他们的职责就是为他们的客户辩护；并因此得到报酬；而本案中他们做的已经相当好。但是，先生们，你和我还应有其它的考虑。他们谈论的是法律。先生们，为什么我们需要的不是法律，而是正义。他们要通过英格兰的普通法来统治我们。先生们，相信我，常识对我们而言是一种更为安全的向导——雷蒙德、艾平、埃克赛特以及其它市镇的常识，这些市镇把我们带到这里审判我们的两个邻居间的案件。清晰的头脑和诚实的心灵将超过所有律师的所有法律。关于律师业曾有一句妙语。它出自一位名叫莎士比亚的人，我相信他是英国的剧作家。管他去呢。这妙语真应该出现在《圣经》里。它这样说：“坚持正义，而无所畏惧。”先生们，这就是本案中的法律，任何案件中的法律。 

终其十八世纪，随着法律职业的增长并扩展其影响力，改革这一体制的压力也在逐渐积聚。在美国革命期间，这一压力有所减缓，革命给律师建制带来了浩劫，而且培养出一种反职业主义与反精英主义的精神，后者又滋养了常识法理学的大众主义。 在联邦宪法通过后，改革的要求重新出现，由此触发了一场定义美国法院与律师之角色的数十年斗争。

有些改变的推动力来自于职业之内部，律师们希望建立他们本行业的威望，确保他们在智识界的地位。 但是，主要地，社会与经济条件之进化使得常识法理学不再有自己的土壤。在十九世纪早期，美国无论在地理空间上还是人口数量上都迅速地扩展；随着人口增长，国家变得更为多元化，同时在经济上也更为相互依赖。经济的发展也推动了法律与法律服务之角色的变化。“法律现在必须服务于商业利益，而不再主要关注奶牛的合约饲养，合同的公正，以及债务的偿付。协议所以必须执行，主要在于实现当事人的意愿，而不是共同体的德性。” 那些可以提前合理预期的法律规则——这是十八世纪陪审团主导的体制无法提供的——在需求上可谓是持续增长。 

法院出版意见的缺乏也是一项主要问题。“当我来到法官席时，”詹姆斯·肯特多年之后回忆道，“报告或州的先例还不存在。意见都是口头传达。我们没有我们自己的法律，没有人知道法律是什么。” 而无约束陪审团的恣意多变却提出了更大的问题。“在一个开庭期内的判决不仅无法构成下一个开庭期内类似案件的先例，”朴茨茅斯的一位记者抱怨道，“甚至无法约束下一日甚至下一个小时出现的类似案件。” 在商人和政治家看来，问题再明显不过：“如果类似的问题在不同案件中得到不同的处理，那么律师就无法指示他的客户。” 

早在1791年，忧虑的律师就开始在一些州内推动改革，这一运动将在随后年月内扩展与升级。 但是，改革者并不是未遇反对，他们所要完成的事业大都来之不易。事实上，这个国家在法律改革的问题上已经陷入深深的分裂。一方是律师和商人，他们希望减少大众的控制，从而提高法律尤其是商法内的可预期性。他们所奋斗的是法官席与律师界内的职业主义，也包括一系列旨在让法律过程更有序的其它变革。而反对他们的那些人继续将法律体系视为服务于“一种本质上的裁决功能”，在其中“普通民众适用关于对与错的常识理念，就能够以地方化与非正式的方法来解决生活的纠纷。” 

学者们曾努力试图更为准确地界定这些团体。斗争并不是基于政党的分界来严格划分的，虽然联邦党人要比共和党更可能支持限制民众角色的措施。 约翰·里德曾提出，有关英国普通法的态度提供了区分开对手的最佳标准。 那些里德所谓的“接受主义法律观”的法律人承认许多英国法并不适合美国；他们倡导的并不是英国普通法之规则、学说、格言与先例的全盘引进。虽然他们确实在商法中向英国寻求指引，他们主要兴趣在于普通法的程序与方法——亦即，英国在传统上由职业法官与律师表达并发展法律的实践。在里德看来，我们可以将这一派的人物称为“接受论者”，但是他们也可以更为直接地视为“职业论者”。里德将他们的对手描述为具有“共和主义法律观”的理论家：他们希望法律是由在共和制度内的“人民自己”所制定，他们不相信律师与法官适用普通法的推理就可以“发现”更好的法律。既然并不是所有的杰斐逊共和党都落入这一团体，为了论述上的清楚，我们将他们称为“民主论者”。

多年以来，职业论与民主论者间的冲突在许多战线上展开。这一斗争部分地是智识上的。布莱克斯通曾有言，理解“我们自己国家的法律与宪法”是一门“科学” ——该观念在十九世纪初年的职业论者间风行一时。 他们相信，法律既不只是判决与立法的一种随机组合，也不只是常识与普遍的正义。法律是一种原则系统：一种可理解、可预期与和谐的秩序，以其它科学内所运用的方法即可理解与传授它的组织结构和动态规则。

对于前述科学法律观的拥趸来说，这一观念具有深刻的意义。它意味着法律结果并不是产生于每一新案件内的一时冲动，而是可基于适当原则的认识而加以预测的——而原则本身也可以一种体系化的方式组织起来。这一观念的鼓吹者也开始证明他们的主张，从而产生了一股专论、摘要和专项文本的潮流，几乎涵盖了美国法的各个方面。 

但是，法律的原则是错综复杂的，不是那种未经训练者可在直觉上把握的事物。专业的知识与长时间的学习是必需的。因此，十九世纪早期的职业论者非常努力地改革法学教育：建立新的法学院，改变教授的课程与风格，游说以设立律师界准入的专业教育前提。 他们愈发强调法律的复杂性以及因此导致的职业化需求，这可以见之于艾德华·怀特所发现的早期专论写作的一种有趣之处。如果说美国的第一批专论将法律表述为每一位负责任的公民都能理解也应该理解的事物——怀特在这里以圣乔治·塔克1803年版的布莱克斯通为例——学者们很快就专门为法律学生和执业者这一职业读者来写作。 当然，如果法律确实是一门复杂的科学，要求特别的学习与专门训练，它就不可能取决于大众的常识。因此，职业论者试图将外行法官赶下台，加强法律执业准入的要求，限制陪审团的权威与裁量权。 

职业论者批判的关键可见之于一个杜撰的故事，宾夕法尼亚州长托马斯·麦肯（一位支持职业论的共和党人）遇到了一位民主论者的代表，后者正在寻求麦肯支持旨在提高大众控制的立法措施：

麦肯故意取出他的手表，将它递给主席，说道，“先生，看一下我的表；她已经故障一段时间了；你愿意把她修好吗？”“先生，”主席略带惊讶回复道，“我不是钟表匠；我是一位木匠。”……“好的，”州长说道，“这真是奇怪！钟表匠的任何一个学徒都能修理这块表；这是一种简单的机械玩意，而你却无法做到！先生们，法律是一门极其困难与无尽复杂的科学；理解它要求一生的时间。我已经在法律上用功了四分之一个世纪；然而，你不能修这块小表，却能一下子变成律师，并假定可以指示着我的义务！” 

法律改革运动的大部分变革目标都是日常管理的实践方面。职业论者试图改变——而民主论者则试图保存或扩展——上文勾勒的体制的每一方面。两方的冲突包括，是否允许独任法官去主持审判，是否允许陪审团的一元化指示；是否继续任命外行法官，或者只任命律师为法官；是否让陪审团指示具有约束力，并将陪审团的角色限定为事实认定；是否设立特殊答辩的体制并吸收其它程序，从而使得法院可以更容易在案件处理中回避陪审团；是否要废除普通法的令状制度；是否有一个听取上诉的单独开庭期；是否制作官方的报告或至少允许成文意见的出版；以及是否雇佣法院的报道者。

最终，职业论者取得胜利，虽然他们的推进是缓慢且不平均的，而他们一路走来也遭遇很多挫败。而民主论者也曾至少一度在南方与西部的一些州赢得战斗。但是，到了1830年，职业化的进程已在全国范围内铺开。杰克逊主义者曾筹划了阻击律师之胜利的最后一次防御战，但却早已为时已晚。他们没得选择，只有将控制权拱手让与职业论者，同时，他们也努力让职业法官与律师更负责任——主要通过法典化运动与许多州内法官选举制的确立。但是，他们通过法典化而重获实体法控制权的逆势斗争却从未取代普通法。 而同时，司法选举也可能混杂着好的结果与坏的结果——虽然“支持者所希望而反对者所忧虑的那种……颠覆效果” 连影子也未见到——但是，他们却根本未能弱化法官的职业化或撼动法律职业对司法职位的垄断。 

这将我们带回手头边的议题：在一种缓慢且无意识的过程中，宪法被重塑为普通的法律。在十九世纪的最初数十年，美国法律文化显示出一种特别的明确走向，这就是法院日益控制了法律。到了1820、1830年代，法律与合法性已经同律师与法官联系在一起，它们被视为一种外行人无法理解的职业过程。陪审团依然是重要的，但他们的角色只限于事实的认定，而且受到法院更多的束缚。在这样的气氛之中，根本法被吸收进普通法律可谓是自然而然的过程，随之增加的则是宪法要由律师和法官决策这一主张的吸引力。