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一、从事理讲法理 《法治及其本土资源》（下文简称《法治》）1996年初版，距今已有二十周年，有必要重新审视这本书。苏力与同年龄同时代学者的写作方式颇为不同，这种不同曾给法学界带来了一股清风，甚至对法学摆脱“幼稚”之名作出了杰出贡献。这种不同，可以概括为“从事理讲法理”，不抽象地讲过去学者所爱讲的那一套法理（今天仍有很大市场），而是从事理切入讨论法理问题。 例如，在对一起“私了”案件的分析中，苏力（1996：43-47）讨论了法律规避和与之相关的法律多元问题。在20多年前的中国农村，妇女遭受强奸后接受“私了”安排的现象颇为常见，当时学者和主流舆论一般认为原因是农村人不懂法，故有违法律而选择私了，因此在农村推进法治的关键是开展法制教育，通过普法来开启民智，走向法治。 苏力驳斥了这种流传甚广的偏见和误解，认为事实上，男女双方亲属闹到派出所，无论是寻求法律介入还是希望退出诉讼程序，双方当事人其实都是知法的。而最后双方的私了也恰恰建立在对法律知晓的前提之下。 私了不但不是愚昧的，而且恰恰是理性的。在一个社会流动较少的熟人社会中，公开被强奸的事实，对女性的名声有着重大影响，对未来的婚姻也会造成不良影响。受性侵害的事实本身可能构成二次伤害的理由，这不合理也不公平，但在较为封闭的社会中很容易如此。 苏力诉诸的其实是常识、常情与常理，而这些常识、常情与常理在当时已经被很多学者遗忘或不屑一顾。学者对“私了”愚昧的判断，其实建立在自己的生活格局和社会基础上，以现代性的城市生活为预设和基础。因此他们很容易将自己的理性当做普适的理性，从而将私了的当事人斥之为“愚昧”。然而，没有抽象的理性，只有具体环境制约下的理性。 只有理解了具体环境制约下的理性，才能进一步揭示隐藏在当事人“理性”背后的理论性问题。从法律规避个案出发，梳理引申出的是对国家法实际功能的讨论，以及对法律多元现象的讨论。国家法以一种“不在场”的独特方式在场，成为“私了”的背景和制约因素之一。“私了”本身意味着国家法统治地位的削弱，民间规范在个案中取得局部胜利，背后是国家法与源自传统中国社会法律的民间规范之间的冲突。 由此引出对法律多元问题的讨论，苏力在那时就预测，中国的法律多元问题将会进一步加剧和凸显。今天，随着社会的多元化发展，法律多元在新的历史和社会条件下成为现实，多元规范既是国家治理的难题，也是国家治理的资源，法律多元问题考验着中国法治。 尤其是随着党内法规作为一种规范的强化，国家越来越面临着正式规范的内部整合、法律与党规党纪的整合、国家对社会性规范的整合等问题（王启梁，2016）。如果不从常理出发，根本就不可能提出法律规避、法律多元、国家法与民间规范的关系等一系列对法治实践有重大影响的理论性话题。 “秋菊问题”更是如此。苏力从秋菊的困惑着手，讲了一番与当时法学家所不同的法理。当时（甚至至今）的法学家相信普适的权利和法律，走向法治就是要移植这些普适的权利和法治。秋菊的困惑恰恰表明，主要从西方移植而来，以西方法理为理论基础的当代中国法治体系无法回应秋菊的诉求，不能给她想要的“说法”，还损害着乡土社会长期以来的互惠关系，造成悲剧性结局（苏力，1996：25-28）。
《秋菊打官司》剧照 就像费孝通当年记叙的“奸夫的故事”一样，礼治的秩序已经被破坏，而法治秩序却未能有效建立。苏力没有像一般人那样，将秋菊建构成“为权利而斗争”的英雄模范，也是因为他从生活细节切入，讲出了诸多事理，包括村长可以踢她丈夫，但不能踢下身（赵晓力，2005）；包括熟人社会生活的长远预期所带来的一系列问题。在事理之后，进而引出诸多法理问题，如非正式社会控制问题、法治建设的路径和资源问题等。 正是因为苏力眼光向下，看到了以西方法律和法治为理想模型的中国建构主义法治实践的种种悖谬之处，他提出要重视“本土资源”。而这一论点或者说“本土资源”这一词汇，曾给苏力带来了不少误解、嫉恨和“帽子”，如“反法治”、“保守主义”等。甚至黄宗智先生（2009）也给了一顶“本土东方主义”的帽子，认为它只是借中国的本土资源来否定简单的法律移植论，可见误解之广泛。 “本土资源论”确实是对占主流地位的法律现代化范式的否定和挑战，它并非如很多学者理解的那样，通过借助“本土创造的具体法律制度”来达成这种否定和挑战。主流学者对“本土资源论”的反对，多因本能反感或望文生义，很少是真正在学理层面的讨论。不妨引用一段苏力（1996：14）原话： 寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。 苏力所说的本土资源其实并非某种本质意义上属于“中国本土”的法律制度。否则，除了典权制度外，几乎没有某种法律制度能够说是西方法律所没有而专属于“本土资源”的，甚至典权制度也几乎可以被西方用益物权制度所替代。在苏力借以展开分析的《秋菊打官司》影片、破产法实践等经验材料中，其实没有任何“本土创造的具体法律制度”。“本土资源”实际上强调“本土的法律实践”，不是简单复制西方法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的规则，尤其是人们反复博弈被证明有效的规则。 而从事理出发，苏力通向了从中国社会出发，尊重社会创造的法理，这才是真正意义上的中国法理。至今，法理学界在这点上做得仍很不够，不少人依旧仅关注那些抽象的“理论”，在西方理论的观照下谈论法律的应然品格，仅从中西比附、以西附中批判中国实践，用先入为主的价值预设评论法治实践个案，从而将个案评论变成价值表态的宣泄口，而很难从中提炼出有价值的理论问题。 |
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