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本文原载于《中外法学》2017年第1期[专题：快播案的教义分析与证据鉴真]。此处为节选，全文链接请点击左下角“阅读全文”。 北京市海淀区人民法院于2016年9月13日对被告单位快播公司及其直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举犯传播淫秽物品牟利罪一案(以下简称“快播案”)作出一审有罪判决，认定上述被告人以牟利为目的，在明知媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播；有关部门查获快播公司托管的服务器4台，从中提取了近3万个缓存视频文件进行鉴定，认定其中70%的文件属于淫秽视频。法院由此认定被告人构成传播淫秽物品牟利罪。判决理由的论证逻辑是：从客观上看，快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，且具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务；从主观上看，快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动，仍放任其网络服务系统大量传播淫秽视频这一结果的发生。一审宣判后，部分被告人不服提出上诉。2016年12月15日，北京市第一中级人民法院作出驳回上诉、维持原判的二审判决。[1] 快播案因为和现代互联网技术相结合而显得较为复杂。讨论快播案，绕不开的问题之一是被告人的行为究竟是作为还是不作为。两审法院的判决显然均以不作为立论，明确指出：快播公司在本案中所表现出的行为属于拒不履行网络安全管理义务的行为，其对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿，因而应当受到刑罚惩处。 本文的核心观点是：①快播案被告人实施了两类行为，包括提供媒体服务器安装程序及快播播放器让他人发布、搜索、下载、播放淫秽物品(以下简称“提供播放器行为”)；缓存淫秽物品(以下简称“缓存行为”)。提供播放器行为可能违反了监管义务，似有成立不作为的可能；后一类行为即缓存行为则是积极地支配了犯罪进程，属于作为行为。②对于违反监管义务的不作为，传统上不同学者可能选择从犯罪支配或义务违反的角度进行论证，但从犯罪支配的角度论证不作为犯可能遇到很多难题，因此，从义务犯的角度分析不作为犯更为可取。③在被告人存在作为的缓存行为时，法院判决没有对其充分加以评价，而将全案以不作为进行包括性评价，未必是论证判决理由的最佳进路。 一、缓存行为与作为犯 (一)作为与犯罪事实支配 作为，是指以积极的身体行动促使、推动构成要件结果或者法益侵害危险的发生。作为行为是实行行为的典型形态；作为犯不仅支配了犯罪结果发生的原因，而且将整个犯罪进程掌握在自己手中，是直接正犯，也是支配犯。作为和积极的犯罪事实支配之间可以等而视之。 犯罪事实支配的相关理论在教科书上一般放在共同犯罪中讨论，认为其是区分狭义共犯与正犯的实质理论。许多人由此会认为，犯罪支配理论只与共犯论有关。但是，既然根据犯罪事实支配的有无可以确定行为人是否成立正犯，那么，在单独犯的场合，行为人是否具有犯罪支配就决定了其行为是否具有直接正犯的实行行为性。因此，是否具有犯罪支配，成为论证行为人的行为是否符合客观构成要件的一条重要思路。如果行为人直接地、实质地支配了犯罪进程和危害结果，具有行为支配性，其行为就应该成立正犯，是犯罪的核心角色。 犯罪支配说以限制的正犯概念为基础，坚持构成要件的观念，主张确定谁是正犯、谁是共犯需要考虑谁对犯罪进程具有实质性的、事实上的支配。[2]在判断犯罪支配时，需要考虑各个行为人对客观行为的贡献方式和大小，主观上对于犯罪的期待以及操纵、主导、驾驭程度。凡是以故意的心理操纵、控制着整个犯罪流程，决定性地支配犯罪的角色，就是正犯。正犯具有行为支配性，包括客观上的行为与主观上的犯意均处于支配地位。[3]换言之，正犯能够以自己的意思对于其他犯罪人进行命令或者阻止，把犯罪进程、法益侵害范围掌握在自己手上，是犯罪实施过程中的“灵魂人物”。按照罗克辛的说法，如果一个能量投入能够支配结果，或者按照行为人的故意能够支配结果时，就是支配犯(正犯)。[4]狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)虽然对于犯罪的实现有加功行为，对法益侵害结果的发生有原因力，但是，其不能以自己的意志控制犯罪进程。无论从主观动机还是客观的行为要素看，共犯都与正犯的地位不相当。犯罪支配的具体类型包括以下三种：①直接正犯的特质在于行为人亲自实施了构成要件行为，因而具有行为支配；②间接正犯的正犯性在于行为人虽未亲自实施构成要件行为，但利用自己的意志力通过他人支配了犯罪的因果流程，因而具有意思支配；③共同正犯的特质则在于行为人通过与其他人在实行过程中的分工合作，有机地支配了犯罪进程，因而具有功能性的犯罪支配。[5] (二)快播公司的缓存行为是作为 对于本案，控方指控被告人实施拽取、缓存行为的证据主要是从北京光通公司查获的4台服务器，快播公司负责提供内容数据源，负责远程对软件系统及系统内容的维护。此后，快播公司为这4台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过账号和密码远程登录进行维护。经鉴定，快播公司及其直接负责的主管人员拽取并缓存大量点击率较高的视频(在案证据证明70%以上是淫秽视频)，供用户下载。其实，这种拽取、缓存行为明显属于陈列、传播淫秽物品的行为，是犯罪支配行为，也是典型的作为行为。对此，被告人张克东的供述称：自动缓存的标准是其在设计软件的时候就设定好的。比如其设定的一个视频文件每周点击量达到50次就会自动缓存，这个标准不是固定不变的，可以根据储存量来进行更改。一旦视频达到热门要求，需要进行下载，服务器软件会依据类似快播客户端的方式，向其他快播用户“拉拽”视频数据资源。正是因为快播公司实施了拽取、缓存热门视频的行为，用户才能直接从快播公司的播放器中下载、浏览淫秽视频。这一行为和快播公司先前实施的提供媒体服务器安装程序及快播播放器让他人发布、搜索、下载、播放淫秽物品的行为明显不同。在提供播放器行为中，淫秽视频的上传者和下载者都是用户，快播公司仅仅提供单纯的技术支持，提供下载工具，是淫秽物品传播者、接受者之外的第三人，置身于传播淫秽物品的核心行为之外。但是，在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器拽取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，如果下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。此时，快播公司是淫秽物品的直接提供者，其不仅对用户提供技术支持，还将其服务器中贮存、陈列的淫秽物品提供给有特殊要求的客户。判决书仅认为快播公司的“缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播”，其实并没有准确评价拽取、缓存行为的实质。缓存服务器的存在以及拽取、缓存行为的实施，等于是快播公司从甲用户手中“收缴”了淫秽视频之后，再以快播公司的名义直接交给随时向其提出需求的乙、丙、丁等不特定的公众用户。 从形式上看，快播公司的拽取、缓存行为似乎和人们通常所理解的传播行为无关。但是，一旦进行规范评价，结论就不难得出。其实，网络空间的虚拟世界只不过是现实世界的“折射”，网络空间的犯罪往往也可以在现实世界找到影子，因此，处理网络犯罪的复杂案件时，如果可能进行还原的，需要尽可能将其还原为现实世界的犯罪形态，将传统上处理现实社会犯罪的思路作为处理新型网络犯罪的重要参考。在现实世界里，过去大量发生出租、出售光盘的人传播淫秽物品牟利的案件，本案和这些传统案件相比较，只不过是在方法上更为现代化，更为隐蔽，但其实质并无二致。 与本案几乎雷同的现实社会中发生的实例是：甲一开始将房子租给乙，供乙出租出售光盘。在发现乙生意火爆后，甲自己也开始干起了同样的业务，且在发现乙出租的某些光盘明显存在问题时，要乙将租得最好的光盘给自己一部分，供甲自己对外出租。刑法究竟要惩罚甲发现乙出租淫秽光盘而不将房子收回的(帮助)行为，还是惩罚甲后来自己亲自传播淫秽物品的行为？按照快播案的判决逻辑，前一行为(违反房屋管理义务)似乎是重点。但我认为，甲的“拽取”和对外出租行为才是刑法评价的核心。与快播公司一开始仅仅提供播放器大致相同的是，甲刚开始是仅仅向他人出租房屋，为他人的业务行为提供帮助。但事后，在明显感知他人的行为具有不法性时，甲所实施的行为和本案中快播公司的拽取、缓存行为性质完全一样。因此，理应认为甲实施了传播淫秽物品牟利罪的作为行为，本案中，快播公司的行为当然地也应该被评价为作为。 (三)缓存是本案的核心行为 前已述及，本案被告人实施了提供播放器和缓存两种行为。但提供播放器的行为和淫秽物品的传播之间存在相当距离，因为淫秽物品的上传者和下载都由用户实施，如果用户之间传输的是通常的视频，快播公司提供播放器和技术服务的行为谈不上具有犯罪性质，因此，快播公司提供播放器以及相关技术支持的行为，在整个传播行为中具有“边缘”性质，不是犯罪的关键行为和核心行为，只有缓存行为才是定罪时特别需要考虑的。 本案被告人的辩解是拽取、缓存行为和之前的提供播放器行为一样，是中性技术行为，因为其仅仅按照用户点击的热门程度进行自动拽取并缓存，并没有特别挑选出哪些是淫秽视频去让用户下载，因此，谈不上拽取、缓存行为具有特殊的犯罪性。但是，这一辩解明显是避重就轻。 1.从技术运作看，缓存行为是独立的、以作为方式实施的传播淫秽物品行为。快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向客户端提供缓存服务器里的淫秽视频文件。这让缓存服务器实际上起到了淫秽视频的下载、储存、分发的作用。快播公司根据某一视频被点播的次数来决定是否缓存，并且这个次数可能因为网络接入服务商的用户多少和提供缓存服务的服务器可用存储空间大小不断调整。快播公司并不制作或购买合法的视频资源产品，其以搜索点击数量决定“缓存”哪些视频的技术特点，决定了其缓存服务器中存储的视频文件包括(而且主要是)被搜索、点击频率较高的淫秽视频的概率极高。“‘传播’不是具体的动作，而是动态过程模式……即使快播不是原始视频的提供者，不是观看者，不是播放者，也不具有阻止观看、阻止播放的义务，从其是否使信息实现了多数受众的分享(共享)过程看，它的行为性质符合‘传播’行为的本义。”[6]正是快播公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务，以及设立的这种“缓存”技术规则，决定了其实质性介入并亲自实施了淫秽视频的传播行为，使得其行为具有以作为方式“陈列”、传播淫秽物品的性质；通过缓存行为，快播公司将“自己”手中握有的淫秽视频直接给了有需求的用户，而不是让其他任何用户(“站长”)给有下载需求的客户，从而与快播公司之前仅提供播放器，坐视他人上传、下载淫秽物品的行为相区别。 需要进一步讨论的是：如果从赞同赋予网络服务提供者积极监管义务的立场出发，一般就容易主张，在现代社会，网络缓存服务提供者在知情或被通知后仍然不及时采取删除、封锁措施，不阻止违法信息传播的，应当基于其对监管义务的违反而承担刑事责任，因此，网络服务提供者所能够成立的基本都是不作为犯。审判实践似乎也倾向于采纳这种立场。顺理成章地，对本案中快播公司实施的拽取、缓存行为，似乎也不应该以作为行为论，理由在于：缓存技术的功能是建立“临时数据调取库”，在数据被缓存后，后续的数据调取者会默认从缓存中取得数据，因此，点播视频者取得视频是基于网络技术自动产生的，而不是快播公司“主动地”向用户传播的，因此，快播公司没有“传播”淫秽物品的积极作为。[7]但我认为这种观点值得商榷：缓存，是将需要频繁访问的网络内容存放在离用户较近、访问速度更快的系统中，以提高内容访问速度的一种技术。从不同的用途和应用场景看，缓存大体上可以分为单实体缓存、复制模式和分区模式三种，不同的工作模式各有优缺点，但均顾及了缓存数量、对应的场景和客户需要，着眼于构建一个可伸缩的系统架构。[8]确实，通过缓存技术建立的是一个“临时数据调取库”，免除了用户从数据源寻找数据之苦，能够自动从缓存中取得数据。但是，我认为，不能因为用户可以基于缓存技术从快播公司自动取得视频(而非快播公司“送货上门”)就否认被告人的传播行为。值得注意的是，肯定快播公司实施了传播的作为行为，并不以其是否“主动地”将淫秽物品“递交”到用户手中为限，而是说其将用户频繁访问的淫秽内容存放在离用户较近、访问速度更快、获取更容易的系统中这一缓存行为自身就是陈列、传播行为，这和现实世界中甲发现乙要到很远的地方去找丙购买淫秽物品时，便从丙手中将淫秽物品取来存放、陈列、展示在甲自己能够控制的场所且任由他人领取的行为性质完全相同。如果说实施缓存行为的快播公司是为了让用户提高内容访问速度，现实世界的甲就是为了让试图取得淫秽物品的乙免除了舟车劳顿之苦，从而更便捷地获得其所希望得到的违法物品。因此，如果肯定缓存和陈列、存放没有差别，就应该肯定快播公司针对不特定用户实施了作为的传播行为，该支配行为是否成立，与用户自己来“领取”(自动从缓存中取得数据)还是快播公司“送货上门”完全无关。问题的关键在于：快播公司作为缓存服务提供者对所管理的存储空间能够实施排他性控制、支配，其能够将违法内容置于其网络存储空间供他人使用，且对数据的违法性质知情，其对淫秽物品的事实性、实质性控制和支配就应该得到确认。被告人手中控制了这些物品，任由他人“各取所需”的，被告人的行为就是传播。在确认其行为的支配性后，快播公司是否有义务删除、撤回有关违法信息，在刑法评价上已然无关紧要。这就如同实务中，在能够认定现实世界里陈列、存放淫秽物品的行为时，传播行为就可以直接被确认，而无须在裁判中进一步交代陈列、存放、传播淫秽物品的人一旦将这些物品放上去，还有撤回的义务，因为其违反了监管、撤回义务，要被论以不作为犯。归结起来讲，在缓存服务者原本已独立控制特定违法信息后，允许其在自己提供的服务空间存在(存储、陈列)，并供他人随意取得时，网络服务者的行为已经不再是不作为，而是独立支配违法信息传播进程的作为行为。本案中快播公司的行为就是如此。其实，只有考虑“缓存”行为和陈列、展示等“传播”淫秽物品行为的等价性质，才可以说是坚持了刑法上规范判断和实质判断的方法论。 2.按照客观归责的法理，未设置任何门槛、没有任何过滤的拽取、缓存行为，使得行为所制造的法益风险升高到值得刑罚将其作为正犯处罚的程度。本案中，不仅提供播放器的技术服务规则是快播公司设定，介入视频传播从而拽取、缓存视频的规则也是由快播公司自己设定。快播公司当然可以辩解，用户搜索与点播的频次自动构成该公司提供缓存服务的条件，因此其不能确切知道每次拽取并缓存的视频都具有淫秽性质。但是，快播公司在制定缓存规则时原本可以根据其主观意愿设定条件，在点播、缓存环节采取限制措施，将不良视频过滤掉。而快播公司并未设置任何门槛、没有采取任何过滤措施，不断实施拽取、缓存行为供有需求的用户直接从快播公司存放、陈列的视频中下载、浏览，应当被评价为是通过作为方式，使行为所制造的风险升高到值得被以直接正犯(而非帮助犯)处罚的程度。 …… |
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