保证金在实践中运用的非常广泛，无论是招标、拍卖还是证券、期货交易等，都会涉及保证金的交付。投融资业务中经常会要求债务人交付保证金，以起到担保债务的履行并增加债务人违约成本的效果。各种情形下，所交付的金钱表面上虽均名为“保证金”，但内在的法律性质却并不相同，法律效果也大有差异。如果不对各种法律性质的保证金有深刻的理解和认识，不清楚其构成要件及法律效果，混淆适用了各种类型的保证金，那么有可能致使收取的保证金无法发挥预期的效果。为厘清实践中关于保证金的误区，本文将分析不同法律性质的保证金，并明晰不同法律性质的保证金分别的构成要件与法律效果。 一、保证金的适用情形与法律性质 “保证金”这个概念相信任何人都耳熟能详，很多情形、领域都会涉及保证金的交付。例如，在招投标领域，招标人为防止投标人中标后不履行合同，会让投标人缴纳投标保证金；在拍卖领域，拍卖人为防止竞拍人拍得后不履行合同，会让竞拍人缴纳拍卖保证金；在证券、期货交易中，为防止投资者的资金不足以支付和交割，会要求投资者缴纳交易保证金；在建筑工程领域，为防止事后发现工程质量存在瑕疵，再要求建筑商赔偿损失时追偿程序繁琐且损失不易举证，一般会扣留部分工程款作为工程质量保证金；在申请银行开具承兑汇票、开立信用证、出具保函时，银行为减少风险敞口，防止实际发生垫款，会让申请人缴纳一定比例的承兑汇票保证金、信用证开证保证金、保函保证金；一些担保公司为债务人申请贷款提供担保时，为防止将来实际发生担保履约，也经常会要求债务人向担保公司指定的账户存入保证金，作为反担保措施。 投融资业务中也经常会有保证金适用的情形和场合。很多项目中，对于债务人的销售回款，会要求债务人按照一定比例归集至还款保证金账户，作为保证金为主债权提供担保；有的项目中，股权质押或土地抵押暂未办妥，会要求债务人提供保证金质押，作为阶段性担保措施；在不良资产过桥收购业务中，会要求意向竞买人按照公司收购债权对价全额缴纳保证金，意向竞买人拒绝参与竞买程序或报价低于承诺的，过桥方有权没收保证金；有的项目中，为了保证债务人按期完成一定行为，比如按期完成担保登记、按期完成工程进度等，也会要求债务人缴纳保证金，未能按期完成的，债权人有权没收保证金。 这些形形色色的保证金，虽然名字都叫“保证金”，但法律性质上却不尽相同，适用的法律依据也不一样。如果不弄清所约定的“保证金”究竟是什么法律性质，那么一旦在相应情形下约定了错误类型的保证金，那么就可能无法起到预想中的效果。 上述保证金，按照其构成要件以及预期实现的法律效果，大体可以分为担保性质的保证金、违约金性质的保证金、定金性质的保证金以及价款性质的保证金。其中，担保性质的保证金和违约金性质的保证金相对比较常见。银行承兑汇票开票保证金、信用证开证保证金、保函保证金、还款保证金、债务人提供阶段性担保的保证金，这些都属于作为担保性质的保证金，是一种特殊的动产质押，用于担保主债权的实现。而工程质量保证金、不良资产过桥收购业务中的竞买保证金等则属于违约金性质的保证金，是违约行为产生的损害赔偿的预先确定。不同性质的保证金在特定情形下还可以相互转化。 二、担保性质的保证金 用于提供质押担保的保证金在实践中十分常见，例如银行承兑汇票保证金、信用证开证保证金、保函保证金等。这些保证金的功能在于担保主债权的实现，属于担保物权中的金钱质押，是一种特殊的动产质押。 （一）保证金质押的法律依据 保证金质押是一种金钱质押，在本质上属于动产质押的范畴，其直接的法律依据来自于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》。该司法解释第85条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该规定承认了保证金在符合一定条件的情形下，可以构成金钱质押，用于担保主债权的实现。在债务人不能清偿到期债务时，债权人可以就保证金优先受偿。所谓优先受偿，是指保证金不属于债务人的破产财产，债权人可以用保证金优先清偿自己的债权，而不用与债务人的其他债权人平均分配该保证金。 最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第1条规定，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。 最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第9条规定，人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。 上述规定进一步明确了保证金质押的优先受偿效力，也就是说，即使保证金账户被法院冻结，账户中的资金也应当优先清偿质权人的债权，法院不能任意扣划账户中的资金。 （二）保证金质押与存单质押 根据《物权法》第223条的规定，出质人有权以存单提供质押。保证金质押与存单质押具有很强的相似性。质押物都是金钱或存单记载的金钱，也都需要开户行银行配合并控制账户中资金的划转。但保证金质押与存单质押在以下几个方面还是有很大的不同： 第一，质押形式不同。保证金质押是金钱质押，属于动产质押的范畴；存单质押则属于权利质押。存单质押对应的质押物并非金钱，而是存单，确切来说是依据存单要求银行兑付金钱的权利，属于权利质押的范畴。 第二，质权成立要件不同。保证金质押适用动产质押的规则，以金钱的交付作为质权成立的要件；存单质押则适用权利质押的规则。权利质押中，有权利凭证的，以交付权利凭证为质权成立要件；无权利凭证的，以登记为质权成立要件。存单质押属于有权利凭证的权利质押，以交付存单为质权成立的要件。 第三，特定化标准不同。保证金质押要求金钱必须特定化，不能与出质人或质权人的一般财产混同，因此保证金应当存入专用账户，而非一般账户；存单质押是依据存单记载的金钱金额而确定质押物范围，存单本身便可确定金钱范围，因此存单对应的金钱可以存入一般账户。 第四，金钱范围不同。保证金质押虽要求保证金的特定化，但特定化并不等于固定化。也就是说，保证金账户中的资金可以变化，只不过质权人要对保证金账户中资金的划转具有控制力；存单质押中，存单所对应的金钱一般都是固定的。出质人在存单记载的金钱之外，再向账户中汇入的资金，不属于质押物的范围。 （三）保证金质押的法律效果与构成要件 保证金质押的法律效果在于债务人不能清偿到期债务时，质权人可以就保证金优先受偿。所谓“优先受偿”，是指该部分保证金不属于债务人的破产财产，质权人无需就该部分保证金与债务人的其他债权人平均分配，可以直接以该部分保证金优先清偿自己的债权。即使法院冻结了保证金账户，也不能任意扣划其中的资金。 可见，一旦认定成立保证金质押，对质权人来说意味着债权保障力度加强，而对债务人的其他债权人来说，则意味着债务人的一般责任财产减少。因此，为避免第三人利益受损，法律对于担保物权的成立一般会设置严格的构成要件，只有构成要件全部满足，才能成立保证金质押。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。根据该规定，可以将保证金质押的构成要件总结为三点：担保合意 交付占有 特定化。 1、担保合意 成立保证金质押首先要有双方当事人之间的担保合意。也就是说，当事人必须形成保证金质押的合意，表明愿意以保证金作为主债权的担保，在债务不能清偿时，债权人有权就保证金优先受偿。 需要注意的是，法律为表示担保行为的特殊性和重要性，对担保合意的形式要件有特别规定。《担保法》规定保证、抵押、质押都必须以“书面”形式订立合同，也就是说，仅凭口头合意无法成立担保物权。 对于保证金质押来说，必须签订书面的保证金质押合同，或者在相关合同中约定有保证金质押的条款。如果出质人在银行开立了保证金专用账户并存入保证金，但双方之间并未签署书面的保证金质押合同，相关合同中也没有约定保证金质押的条款，那么也是会被认定为质权不成立的。我部下发的《资金监管协议》范本中，就约定有还款保证金账户中的资金为主债权提供质押担保的条款。不过，实践中有的银行接受保证金质押甚至仅有保证金质押条款还不行，还必须签署专门的保证金质押合同。 2、交付占有 交付占有是动产质押的成立要件，《物权法》第212条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。对于金钱的交付，通常有两种方式。一种是出质人直接将保证金以现金形式交付给质权人，或者将保证金存入以质权人名义开立的保证金专用账户；另一种是出质人将保证金存入以出质人名义开立的保证金专用账户。 前一种模式，对质权人来说安全系数更高。但这种模式对出质人来说，将减少账上的货币资金，损失保证金的活期利息。因此，这种模式一般只适用于议价能力弱的交易对手，而且一般适用于保证金金额不大的情形，特别是在以现金形式交付保证金的情形。 后一种模式，保证金存入的是出质人的账户，实际上是质权人指令第三方占有质押物，该第三方就是保证金账户的开户银行。要判断是否构成“交付占有”，必须要看质权人对于保证金账户是否具有控制力，开户银行对账户中资金的划付是仅凭出质人的指令还是需要质权人的同意。如果仅仅开立了保证金专用账户，但出质人可以单方指令开户银行任意划转账户中的资金，那么质权人对于账户中的资金不能构成占有，不能成立保证金质押。 质权人要实现对保证金账户的控制，最有效的方式就是与出质人、开户银行签订三方的监管协议，约定未经质权人的允许，开户银行不得同意出质人的划款申请，同时对保证金账户预留质权人的印鉴。 3、特定化 担保物的特定化不仅是为了便于将来行使担保物权时能有明确的标的，更是对债务人、债务人其他债权人权益的维护。保证金若不特定化则无法成立保证金质押。保证金质押的特定化是指保证金账户的特定化。按照中国人民银行出台的《人民币银行结算账户管理办法》和《人民币银行结算账户管理办法实施细则》的规定，单位结算账户按照用途分为基本账户、一般账户、专用账户和临时账户。开立基本账户、临时账户（为注册验资、增资开立的临时账户除外）和预算单位专用账户、QFII专用账户需要经过人民银行核准并颁发《开户许可证》，开户银行才能开户。开立一般账户和除预算单位专用账户、QFII专用账户以外的专用账户则无需人民银行事先核准，只需事后由开户银行向人民银行备案。 一般账户和专用账户对第三方公示体现的信息是不一样的。对于一般账户中的资金，第三人无法得知和判断该账户是否存在其他权利人的监管，其有合理的理由相信该账户中的资金属于债务人的一般责任财产，其上不存在任何优先权利。如果一般账户中的资金也可以成立保证金质押，则显然不利于第三人债权的保障。因此，一般认为保证金账户需以专用账户的形式开立，最好注明该账户属于保证金专用账户。第三人查询得知账户性质属于专用账户的，应当知道该账户中的资金可能有优先权利存在，进而影响其对债务人资信情况的判断。因此，以专用账户形式开立保证金账户才能对抗第三人。 案例：中行东营支行与东营华乘公司借款合同纠纷案。该案经过中行申请再审，最终由最高人民法院审理并作出裁定。该案中，双方争议焦点在于保证金质押是否有效设立。最终，最高人民法院认为，根据物权公示原则，动产物权的设立和转让，应当以交付为公示方式。金钱作为特殊的质押财产，必须达到特定化，并移交债权人占有。银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。本案中，当事人虽约定了开立专门的保证金账户事宜，但事后并未设立。尽管华乘公司将700万元存入其在中行开立的账户，但因该账户不属于专门的保证金账户，不能达到质押财产特定化的要求。因此，中行东城支行的质权并未设立，不能对抗第三人。 投融资业务中，对于融资方的销售回款一般都要求按照一定比例进行归集。而且，一般也会要求融资方在债务到期前提前归集资金进入还款保证金账户，并且债权人还会对该账户预留印鉴，控制账户中资金的划转。但如果还款保证金账户以一般账户的形式开立，则不能成立保证金质押，不能起到优先受偿的效果。一旦融资方有多笔债务到期都不能清偿，致使还款保证金账户被法院冻结的，那么债权人对于该账户中的资金将没有优先受偿权，只能与其他债权人一起平均分配。 对于账户性质的问题，有的《资金监管协议》文本中虽然明确，还款保证金账户应该以“特户”（专用账户）的形式开立。但据了解，实践操作中，业务部门为了操作简便一般都是以一般账户形式开立，而且为便于银行扣划，很多还款保证金账户和委托贷款借款人账户是同一个账户，而且都是一般账户。这种情况下，所谓的还款保证金仅仅起到归集效果，预留印鉴也仅仅是控制账户中的资金划转，但不能成立保证金质押，债权人不能就账户中的保证金优先受偿。因此，业务实践中，建议以专用账户的形式开立保证金账户，以使保证金质押能够有效成立，确保债权人对于保证金账户中的资金有权优先受偿。 （四）保证金的运用与处分 在保证金账户中归集的资金只能享受活期存款利息，对于融资方来说的确属于资金沉淀。因此，有的项目中融资方提出，能否将保证金账户中的资金投资于保本型银行理财产品，理财投资收益由融资方与债权人按一定比例进行分配？ 要运用和处分保证金，首先要明确保证金的处分权究竟属于出质人还是质权人？保证金质押属于担保物权的一种，担保物权是对物的交换价值的支配，在债务人不能清偿债务时，质权人可以处分担保物以实现债权。但在债务人按期还本付息的情况下，质权人无权任意使用和处分担保物，更无权以之获取收益。《物权法》第214条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，保证金无论是存入出质人名义开立的账户还是存入质权人名义开立的账户，都是为了担保主债权的实现，有特定的目的，在债务人正常还本付息时，质权人无权处分和运用保证金账户中的保证金。因此，要以保证金投资理财产品，必须征得出质人的同意，否则债权人无权擅自使用和处分保证金。 解决了保证金的处分权问题后，再来分析保证金投资保本型理财产品的利弊以及相应的风险。保本型理财产品虽不保投资收益，但保证本金不发生亏损。以保证金账户中的保证金投资保本型理财产品，从商业层面来看，似乎一方面可以确保保证金不会遭受损失，另一方面可与融资方分享投资收益，看上去两全其美。但从法律层面而言，有以下两个问题值得关注： 1、投资购买的理财产品是否属于质押物 保证金账户中的保证金是为主债权提供质押担保，构成金钱质押。但问题在于保证金处分运用后，所投资形成的理财产品是否属于质押物。《物权法》第174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿。该规定是对担保物物上代位效力的规定，明确了担保物权可以及于担保物的变价物。但需要注意的是，此处的变价系指非交易原因致使担保物变价，例如担保物毁损、灭失或被征收等。对于担保物的交易，《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。因担保物在担保权人同意的情况下已被转让，担保物权的权利外观消失，对于变价所得之金钱，担保权人只能选择提前清偿或提存，否则因该等金钱不再具备担保物权的权利外观，而不能再成立担保。因此，以保证金投资保本型理财产品，虽然在商业上可保证该保证金不受减损，但债权人原先享有的保证金质权将不再及于保证金所投资的理财产品，债权的保障力度将有所减弱。一旦债务人有多笔到期债务不能清偿，致使债务人破产或理财账户被法院冻结的，质权人对于该理财产品将不具有优先受偿权，只能与其他债权人平均分配。并且，放弃质权还会对担保体系产生影响，《物权法》第218条规定，债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其它担保人在质权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。因此，一旦以保证金投资理财产品的行为被认定为放弃质权，那么很可能致使其它担保人相应免责。 保证金投资理财产品后，能否就该理财产品再办理相应的质押登记呢？对此，《物权法》第223条规定的权利质押规定了存单质押、基金份额质押、股票质押等标准化产品的权利质押，但并未规定理财产品质押。理财产品既无权利凭证又缺乏相应的登记机关，因此究竟如何以理财产品设立质押，实践中存在很大的争议。比较流行的观点是认为，理财产品的本质是投资人依据理财合同要求银行支付投资本金和收益的权利，可以比照应收账款在人民银行征信中心办理应收账款质押登记。该观点有一定的道理，但毕竟理财产品质押尚未得到司法检验，其效力和具体操作路径还存在很大的不确定性。 2、理财产品的资金回笼路径是否可控 投资理财产品时一般要指定接收理财产品资金兑付的账户，如果该账户并非债权人控制的保证金账户，则债权人将对该笔资金彻底失去控制。即使该账户在投资理财产品之初约定为债权人指定的保证金账户，由于融资方与理财银行之间形成委托法律关系，融资方作为委托人可以通知理财银行更换接收账户，使得债权人对资金回笼路径失去控制，致使该笔资金脱离债权人的监管。 综上所述，以保证金投资保本型理财产品，虽然在商业层面上可以避免保证金遭受损失的风险，但在法律层面上却不得不面临质权丧失以及资金脱离监管的风险。因此，在上述问题得到解决前，对于保证金投资保本型理财产品事宜还是应当谨慎对待。 三、违约金性质的保证金 很多场合下，一方交付保证金并非作为金钱债务的质押担保，而是对于某项非金钱给付义务履行的保证。一旦交付保证金的一方拒绝履约或瑕疵履行，则收取保证金的一方有权没收保证金。此时，保证金实际上属于违约金，是对一方违约行为给另一方造成的损失的提前确定。违约金性质的保证金在实践中也十分普遍。例如，在建筑施工领域，建设方一般都在工程款中扣留一定比例的工程质量保证金，一旦施工方违反发包合同交付有质量瑕疵的工程，则该部分保证金就作为违约金抵扣工程价款。在房屋租赁领域，有的出租人为防止承租人违约，会要求承租人交付一定金额的保证金，一旦承租人违约，出租人有权没收保证金。实践中，也有不少项目中约定的保证金实际上属于违约金。例如，不良资产过桥收购业务中，意向买受人向过桥方交付保证金，如果意向买受人拒绝参与竞买程序，或报价违反承诺，则过桥方有权没收保证金。有的项目中，债务人为保证在期限内办妥抵押或完成工程进度、销售进度而向债权人交付保证金，一旦其未能按期完成，则债权人有权没收保证金。上述保证金实际上都属于违约金。 违约金是合同双方对违约情形下实际损失的提前预定。预先确定合理的违约金，不仅增加了违约方的违约成本，而且免去了将来再举证实际损失金额的繁琐。因此，违约金只要在合理的范围内，就属于当事人之间的意思自治，可以得到法律的支持。但如果预先确定的违约金过分偏离实际损失，则有失公平，法院可以在一定条件下进行干预和调整。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于实际损失，违约方有权要求调减违约金。因此，如果事先交付的保证金过分高于实际损失，即使约定没收全额保证金也不会被法院全额支持。 很多人都存在误区，认为过桥业务既然已经按照收购对价 预期收益收取了全额保证金，那就一定是无风险业务。但由于过桥业务中约定的保证金属于违约金，因此适用违约金的规则，不能过分高于实际损失。也就是说，无论再怎么约定全额没收保证金，法院都有权酌情调减违约金金额，剩余部分仍需退还给意向买受人。因此，并非过桥业务收取了全额保证金就一定是无风险业务。 为避免保证金被认定过分高于实际损失，有的过桥业务协议中已经不再采用全额没收保证金的模式，而是约定在一定条件下有权按照意向竞买人承诺的最低报价与意向竞买人强制缔约。缔结合同后，违约金性质的保证金便相应转化为价款性质的保证金，即保证金转化为转让对价。 四、其他性质的保证金 除担保性质的保证金和违约金性质的保证金之外，实践中还存在定金性质的保证金和价款性质的保证金。 （一）定金性质的保证金 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。依照反向解释方法，如果当事人交付保证金并且约定了定金性质的，则该保证金属于定金，可以适用定金规则。那何为定金性质和定金规则？《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。该条规定中给付定金一方违约时“无权要求返还定金”的规定，与违约金性质保证金中的“没收保证金”相似。唯有不同的是，定金是双向罚则，收受定金的一方违约时“应当双倍返还定金”，而违约金性质的保证金则并无双倍返还的规则。并且，定金也是损害赔偿的预订，因此也有金额封顶的限制。《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。 保证金一旦约定了定金性质，债权人收受定金后如果存在违约情形，则需要双倍返还。双向罚则对债权人较为不利，因此，定金性质的保证金在投融资业务中基本未有涉及。 （二）价款性质的保证金 作为价款的保证金，其特点在于抵充价款。不良资产过桥收购业务中的保证金在意向买受人竞得债权后即转化为转让价款，并且多退少补。有的不良资产批量委托处置项目的协议中约定，委托报酬中暂扣一定比例的保证金，将剩余报酬支付给受托人。如果受托人完成追偿率目标，则支付保证金；如果未完成，不予支付保证金。这实际上是设置了对赌机制，以追偿率是否完成来调节委托报酬的最终金额。预先暂扣的保证金实际上是价款（委托报酬）的一部分。 五、保证金的类型区分与适用 既然不同情形下的保证金有不同的法律性质，那么如何区分不同性质的保证金？在不同情形下，约定何种性质的保证金更加有利？ （一）保证金的类型区分 以担保性质的保证金与违约金性质的保证金的区分为例，上述两种类型的保证金有以下几个方面的不同： 第一，意思表示内容不同。担保性质的保证金需要有担保合意，其担保的是主债权的清偿，对应金钱给付义务的履行；作为“违约金”的保证金其规则一般表述为没收保证金，适用于行为给付义务的履行。 第二，成立要件不同。担保性质的保证金属于担保物权，有严格的构成要件，除书面担保合意外，还需“交付占有”和“特定化”，即以专用账户开立保证金账户，签署三方监管协议并预留印鉴。违约金性质的保证金可以依约定而成立，对账户形式以及控制力并无要求。 第三，法律效果不同。担保性质的保证金，其法律效果在于以保证金清偿主债权，扣划保证金后，主债权金额相应减少；作为“违约金”的保证金，其法律效果体现为“没收保证金”。并且由于其是对违约行为造成的损失的预定，与主债权金额无关。因此，没收保证金后，主债权金额并不因此扣减。 （二）保证金的适用选择 各种类型的保证金并无绝对的优劣之分，只有根据具体情形具体分析，才能确定具体情形下选择何种保证金更加有利于保障债权人的利益。以担保性质的保证金和违约金性质的保证金为例： 例如，1个亿的融资项目，债务人承诺在放款后的一定期限内办妥土地抵押。抵押办妥前，由债务人先交付1个亿保证金。此时，如果约定债务人未能按期办妥土地抵押的，债权人有权没收保证金，则保证金属于违约金。一旦债务人未能按期办妥土地抵押但却依然正常付息的，因保证金金额过分高于实际损失，债权人仅可以没收部分保证金，剩余部分仍需退还给债务人，而此时主债权就成为无担保的债权。但如果约定该1亿元保证金在抵押办妥前为主债权提供阶段性质押担保，则一旦债务人未能按期办妥抵押但依然正常付息的，债权人虽然不能没收保证金，但1亿元债权仍有足额的担保。可见，在这样的假设前提下，约定为担保性质的保证金效果可能要好于违约金性质的保证金。 如果假设前提发生变化，1个亿的融资项目，放款前已设立足额抵押。债务人承诺按期完成工程进度并为此交付1000万保证金。若约定保证金为主债权提供质押担保，一旦债务人未能按期完成工程进度但仍然正常付息，按照保证金质押的规则，债权人不能扣划、罚没保证金。如果债务人不能按期还本付息，债权人只能扣划1000万元保证金用于清偿主债权，再向债务人追偿剩余的9000万元本息。但如果约定为违约金性质的保证金，并且假设1000万元保证金是合理范围，未超过实际损失的30%。一旦债务人未能按期完成工程进度，则债权人有权没收保证金，并且仍然有权要求债务人支付1亿元本息。可见，在这样的假设前提下，约定为违约金性质的保证金在效果上可能比担保性质的保证金更优。 六、结论 保证金根据不同的适用情形，约定的不同的规则而分别具有不同的法律性质，并产生不同的法律效果。保证金质押可以产生债权人对保证金优先受偿的效力，但要构成保证金质押，需要有当事人的书面担保合意，明确保证金为主债权提供质押担保。并且，保证金还要存入以专用账户形式开立的保证金账户，债权人通过资金监管的方式控制账户内资金的划转。如果约定为合同义务的履行而交付保证金，一方拒绝履行或瑕疵履行的，另一方有权没收保证金，则此时保证金属于违约金。违约金基于公平原则，不能过分高于实际损失，因此即使收取了全额保证金并约定全额没收保证金，也不一定能全额得到法院支持。因此，并不是说收取了全额保证金的项目就一定是无风险业务。各种类型和法律性质的保证金有一定的区分标准，并无优劣之分，要根据具体情形具体分析，在特定情形下选择适用不同类型的保证金。 关联阅读 |
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