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本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 在笔者接受咨询或受理的几个相关案例中，均涉及了持生效调解书申请登记问题，笔者亦曾对此展开浅略探讨，亦引发了一些律师朋友和同行友人的争鸣与讨论，经过笔者梳理，不同意见之争议焦点关键在于持生效调解书是否可以满足单方申请不动产登记之条件。可以说这个问题关乎当事人最终的利益，因登记之目的便在于获得物权公示，而受理并经审核乃是公示之必要程序，倘若被阻却于受理门口之外，登记之公示便无从谈起。 当事人持生效调解书至登记机构单方申请登记，登记机构究竟能否受理，此问题从表面来看，关乎是否符合《不动产登记暂行条例》这一行政法规规定的单方申请条件，而单方申请的规定又基于《物权法》之生效法律文书导致物权变动之规定。故而推演出只有属于《物权法》规定的导致物权设立、变更、转让或消灭的生效法律文书方能据以成为单方申请之依据。而此生效法律文书的范围在理论和实务中却一直存有争议，尤其是针对调解书引致物权变动的效力，特别是一些特殊调解书的效力，比如以物抵债调解书，其争议颇大。 然而在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）出台后，其对于《物权法》第二十八条之生效法律文书范畴进行了限定，其规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。” 那么无论针对生效法律文书范围的争论、调解书的效力争议以及是否可以单方申请的问题是否随着此司法解释的出台便尘埃落定，有了确切答案呢？笔者反复思索，实务之中并非因《解释一》的出台而更加明晰。反而有更多疑点产生，通过对相关问题的梳理和相关资料的查阅，因生效调解书之较为典型及争议的特性，笔者总结了事关不动产登记中当事人持生效调解书申请登记的几个相关问题，其包括： 问题一，当事人人所持生效调解书为2016年3月1日《解释一》实施之前，其单方申请登记的，登记机构如何处理？ 问题二，审核其单方申请是否可参照《解释一》之规定，符合则受理单方申请，不符合则不予受理？这便势必牵扯司法解释的溯及力问题。 问题三，在考虑司法解释溯及力前提下，16年3月1日之前的生效调解书如何受理，是否一概予以以时间点判断，否决其单方申请，要求双方申请。还是应予以受理其单方申请。抑或以诉之种类区分，通过区分给付、确认、形成之诉的效力来确定能否引致物权变动，进而确定当事人单方申请之合理性。 问题四，倘若以诉之种类判断，那么生效调解书是否具备形成效力？ 问题五，纵使调解书其具备形成力，为形成之诉，那么登记机构倘若一味不予受理，当事人之救济路径如何选择？一则为行政复议和行政诉讼。其二便是由司法机构协助执行，而协助执行又涉及确认之诉和形成之诉是否可以执行的争议。 这五个问题可谓相互关联，彼此依存，然而厘清这五个问题之目的亦无非为解决实务中的现实困境，此方为最终落脚点，故而，关于生效调解书是否可以单方申请，其是否具备形成效力等问题，其毕竟止于理论探讨，在先前《物权法》并无明确的前提下，并无实际指导意义，故而最终在实务中的妥善解决仍为关键。而现实是很多登记机构并不敢受理这种单方申请，一是基于风险考虑，亦有对生效法律文书申请登记的错误认识，认为只要是法律文书便需协助执行。所以这更凸显了现实突破的重要性。故而在一一探讨五个问题之后，最终仍将落脚在问题五的救济路径上。以下笔者便针对以上的五个问题逐一探讨。 问题一，2016年3月1日，因《解释一》的生效，其为生效法律文书界定了一个明确的范围，故而此后生效的法律文书只要在此范围之内的，自然单方申请不动产登记并无疑问。然而实践中很多次时点之前生效的调解书，当事人持此种调解书单方申请的，登记机构又当如何处理呢？一种观点认为，《解释一》已经明确了生效法律文书的范围，且其适用亦仅针对实施之日之后的生效法律文书，故而16年3月1日之前的宜采双方申请的模式，不宜由当事人单方申请。此观点回避了《解释一》之前调解书的效力，但其全然以时间为界，区分双方申请和单方申请却并不妥当。 另有一种观点认为司法解释针对实施之前的生效法律文书并不适用，此为法不溯及既往的原则，故而时点之前的生效法律文书其依据《物权法》规定，自作出之日便产生了物权变动效力，应一概将其纳入单方申请的范畴。还有观点认为，司法解释其为法律之解释，为在法律施行期间，针对法律所引发的争议问题所作出的解释，其效力自然应适用于法律的施行期间，故而依据《解释一》规定，时点之前的生效法律文书，亦应适用《解释一》的范畴，若符合《解释一》之规定范畴的，应予以单方申请。而针对登记机构如何处理的这几个不同观点又引发出问题二，即司法解释的溯及力问题。 问题二，针对司法解释之溯及力，实则并无明确规定，然而在《立法法》第九十三条却规定道：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”其中虽然并无明确司法解释的溯及力，但可以看出其明确强调“法不溯及既往”的精神。而司法解释作为法之释明，理应同样适用此原则。虽然在刑事司法解释的溯及力上，司法解释具有一定的溯及力，其效力适用于法律的施行期间。 在最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”然而此规定仍为“法不溯及既往”之例外，在没有明确规定的前提下，司法解释仍不应具有溯及力，这也是我国大部分司法解释一贯的适用原则。故而在此前提下，2016年3月1日之前的生效调解书的处理便不能简单以《解释一》实施时点来划分。 问题三，既然考虑《解释一》不具有溯及力，那么应如何界定生效调解书之效力呢？以时点划分，时点之前的一概双方申请显然并不妥当，而一味将《物权法》此调解书做扩大解释，全然囊括亦不合理。因诉的种类不同，其效力亦有区别，故而针对诉的种类加以区分和甄别是判断调解书能否单方申请的突破口。诉之三种类型之中，给付之诉，因其具有给付内容而得名，比如合同履行之诉，甲要求乙履行交付房屋的义务。倘若此诉求得以支持，那么其便产生了给付内容，而这种给付内容是否可以据以单方申请登记呢？ 显然给付之诉只有给付内容，却并未产生物权法律关系变化，在当事人未申请司法协助执行的情况下，单方申请登记是不应予以登记的，因其并未产生物权变动的效果。而至于确认之诉，其为当事人申请的对当事人之间法律关系的确认，比如双方存在房屋买卖合同关系，其诉求在得到法院支持后，仅为法律对双方法律关系的确认，存在房屋买卖合同关系并不必然导致物权的变动，此为物权原因和结果相区分原则的应有之意，故而确认之诉产生的生效文书亦不应涵盖在导致物权变动之生效法律文书的范畴之内。 而作为形成之诉，其旨在形成新的物权法律关系，如《解释一》明确的共有财产分割，其一个物权因分割而形成了多个物权，显然形成了新的法律关系，其符合《物权法》设立、变更、转移和消灭之规定。故而形成力为物权设立的关键，亦是审核当事人符合单方申请条件的命门。然而调解书是否具有形成效力呢？这便引出了第四个问题。 问题四，至于调解书是否具备形成力的问题，笔者以为从法院调解机制的意义和调解书之于法律关系之改变来看，其应是具有形成力的。首先，法院通过对当事人达成的调解协议的确认，以明晰当事人之间的权利义务关系。诸如离婚调解书，其一经生效便导致当事人之间婚姻关系解除之效果。只要调解书具备形成新的法律关系之内容，虽其为当事人自主达成之协议，但一经法院确认，便具有了形成力。其次自调解书之形成过程来看，其为当事人针对旧有法律关系的更改，通过达成调解的形式，形成新的法律关系。 然而较之形成判决而言，其形成效力显然不在同一位阶，如果说判决的公示效力具有对世效力的话，那么调解书之公示效力却极其有限，甚至有一定的局限性和相对性。其虽然经法院确认，然而其本质上仍为当事人双方达成的协议，其无法摆脱契约相对性的限制。且自其公示效力来看，调解书一般不予网上公布，依据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》其中并不包括民事调解书，同时《民事诉讼法》第一百五十六条规定，公众可以公开查阅判决书、裁定书，其中亦不包括调解书。故而其公示效力有限。 究其本质而言，其本质为当事人对私权的处分，当事人处分权利，设置义务，达成新的协议，法院在期间并无新的裁判，只是通过司法文书予以确认得一个过程，故而其一定程度上的形成力为司法赋予，但却具有明显的相对性，即仅在当事人之间具有此种形成力。然而相比物权，其为典型之对世权的属性，其公示效力若仅仅局限在当事人之间，那么便与物权之公示公信作用形成了矛盾，故而调解书虽具有形成力，但其引致物权变动的效力并不明显，甚至不应赋予其引致物权变动之效力。 问题五，纵然生效调解书之形成力有限，但是调解书之形成力和引致物权变动的效力却经司法解释予以确认。登记机构若依旧面对当事人2016年3月1日前生效的调解书不予单方申请，当事人救济路径如何选择呢？无非采行政复议、行政诉讼途径。然而此种途径成本较高，时间较长，不利于物权稳定。其二便是司法协助执行，此便涉及确认之诉和形成之诉是否能够协助执行的问题，实践中往往法院认为此种判决没有给付内容，不能作为执行依据，而不予协助。故而便导致了当事人陷入两难境地，一边登记机构不予受理单方申请，一边法院不予协助执行。当事人物权登记之目的便一直悬而未决。 笔者以为，如何协调登记机构与法院之间关系，使其针对此种业务建立互通机制，协助当事人完成物权登记乃是解决此问题之关键。一方面，针对确认和形成类调解书，按照所确认和形成的物权归属，可予针对固有理论进行突破，对此类文书进行协助执行，一则免去了登记机构为涉诉而规避风险的考虑，二则方便了申请执行人，保护了当事人利益。同时此类文书作为历史遗留，其体量毕竟有限。在实践中，亦有一些地方法院针对此二类诉讼的执行问题进行了探索，鉴于各地不动产登记并不规范，当事人胜诉并不能保障其顺利完成登记，一定程度的司法干预不仅利于稳定，亦能保护产权人之合法利益。 另一方面，作为登记机构，在强化自身业务素质的前提下，针对此种存在争议或疑问一时难以决断的问题，应采用灵活多变又足以有效规避风险的方法应对。比如倘若当事人持2016年3月日之前生效调解书至登记机构单方申请登记，法院又执意不配合协助执行，那么登记机构应在仔细询问当事人意思表示之前提下，对生效调解书之效力、调解书所涉当事人之意思及潜在的争议风险排除等展开工作。通过与法院沟通了解调解书是否已经送达签收，有条件的可要求办案法官签署意见，针对不能到场的当事人可采其他方式沟通了解其意思排除异议，此外亦采用公告的形式，将当事人单方申请之要求予以公告，以排除异议。 同时考量生效调解书是否符合《解释一》之涵盖情形，对于此范畴之内的，其争议及风险性本身较小，其通过以上方法足可最大限度的降低风险，而针对其他类别之调解书，比如以物抵债调解书，因其并不属于《解释一》之涵盖范畴，且其具备给付内容，故而宜不予受理其单方申请，应建议其申请司法协助执行后再单方申请登记。
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