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文 / 任永青 图 / 来自网络 文章来源：《河北法学》2011年10月 第29卷第10期 第119-128页 作者简介: 任永青( 1974-) ，女，山东莒县人，荷兰格罗宁根大学法学院法学博士研究生，研究方向: 民商法。 内容摘要: 绝对优先原则是破产重整程序中对破产财产的分配加以规制的一项重要法律制度。其制度价值在于它通过尊重和保护当事人的破产前权利和他们在破产前达成的利益分配格局来实现重整价值的公平分配，制约当事人在选择使用重整程序和进行重整计划内容谈判时具有正当的动机，促使当事人进行有效重整。我国破产法没有绝对优先原则加以明确和全面的规定。这一制度缺失引发了一系列消极后果。建议应在我国破产法第 87 条中对绝对优先原则加以清晰完整的规定。 关键词: 破产法 破产重整 绝对优先原则 引言 我国新破产法( 以下称为“我国破产法”或“《破产法》”) [1]实施以来，破产重整，这一致力于公司挽救的正式法律程序，日益受到重视和推崇。重整程序中的一个核心问题是如何将破产财产( 在重整程序中是指负债公司的重整价值) [2]公平、公正地分配给债权人和股东。美国破产重整法律制度在其一百多年的历史发展中一直存在并演进着一项规制重整价值分配的法律制度——绝对优先原则。[3]本文将首先探讨美国破产法中绝对优先原则的含义、历史沿革及其制度价值，进而分析了我国破产法在绝对优先原则方面的相关缺失以及此制度缺失对破产重整实践带来的消极影响，最后对我国破产法的完善尝试提出了修改建议。 一、绝对优先原则的含义及历史沿革 破产重整是旨在对企业进行挽救的程序。与清算程序不同，在重整程序中，负债公司不会被直接分解出卖，而是会继续存活，即其资产会作为一整套活的、经营性资产继续被使用并赚取利润。基于负债公司的继续存活，重整程序中所分配的财富是负债公司的重整价值( “reorganization value”) ，即通过将负债公司或者破产财产未来的预期收入进行折算而得出的破产财产的现值[4]。负债公司之所以进入重整程序而不是清算程序，就是因为申请人认为负债公司的重整价值高于其清算价值。绝对优先原则是对破产重整程序中破产财产( 负债公司的重整价值) 的分配加以规制的一项重要法律制度，其核心内容是要求重整计划在将负债公司的重整价值分配给无担保债权人和股东时必须遵循破产前当事人约定的优先顺序。 绝对优先原则起源于美国破产重整法律制度初级阶段的判例法，最初的经典案例是 1913 年的Northern Pacific Railway v． Boyd 案件[5]。该案中，Boyd 是一个无担保债权人。债务人是 Northern Pacific Railway 铁路公司。Northern Pacific Railway 铁路公司进行了破产重整。重整的最终结果是: 担保债权人从新公司取得清偿; 旧股东成为新公司的股东; 无担保债权人没有得到任何清偿。Boyd 提起诉讼，认为重整结果不公平，要求法院判令重整后的新公司在清偿无担保债权人后再给予旧股东清偿。这一诉求最终得到了美国最高法院的支持。法院判决指出，鉴于这一分配结果挤出了处于中间位阶的债权人，该结果是不公平的，新公司必须在分给旧股东任何利益之前首先清偿无担保债权人[6]。 此后在 1939 年 Case v． Los Angeles Lumber Products Co． 案件中[7]，美国最高法院第一次提出了“绝对优先原则( rule of absolute priority) ”这一概念，并进一步明确了绝对优先原则的含义。该案件中债权人全部为无担保债券持有人，他们得到了部分清偿而不是全额清偿，旧股东得到了新公司 23% 的股份。重整计划得到了持有 92.81% 的无担保债券面值总额的债权人的支持，Thomas K． Case 和其他一些债券持有人则反对该计划。地区法院对该计划给予确认，认为极为少数债权人的反对不应该阻碍计划的通过和生效，第九巡回上诉法院维持了原判。然而，最高法院认为，虽然重整计划得到了高于 90% 的无担保债权的支持，但是这一事实与重整计划是否公平无关，只有重整计划对于重整价值的分配严格遵循了绝对优先顺序，该计划才符合公平标准。最高法院明确表示: 鉴于无担保债权组别没有得到全额清偿，那么优先位阶低于其的组别不能够得到任何清偿，这一判例成为廓清“绝对优先原则”含义的权威案例。这一案例所确立的“绝对优先原则”，是一个采用“绝对”标准的原则，因为它都要求破产重整价值的分配必须无条件地严格遵循绝对优先原则所确立的优先顺序。即使相关利害关系组已经通过投票同意了重整计划( 比如得到了部分清偿的无担保债权组同意了计划在对该组仅仅提供部分清偿之后给予股东一定清偿) ，也不能豁免重整计划对于该原则的遵循。在 1978 年美国破产法[8]生效之前，这一案例所确立的绝对优先原则的含义一直被认为是对美国破产法所包含的绝对优先原则内容的权威界定。 美国现行破产法，即 1978 年破产法，审慎继承了其前法[9]下的绝对优先原则，并将其作为被强制批准的计划必须符合的一项核心要件加以明文规定。美国现行破产法的计划强制批准制度规定: 如果一个重整计划得到了至少一个投票组的同意，但是没有得到全部投票组的同意，只要该计划符合法定条件，它就可以被法院强制批准。重整计划被强制批准的条件之一是重整计划对于异议组而言是公平、公正的( “公平、公正要求”) [10]。接着，该法具体规定了重整计划对各类异议组的分配具体应满足何种条件，才能符合公平、公正要求。依据美国现行法，重整计划对于异议的无担保债权组的清偿应该是以下两种之一: ( i) 全额清偿; ( ii) 任何数额的清偿，前提条件是优先位阶低于该组的组别没有得到任何清偿[11]。重整计划对于异议的股权组的清偿应该是以下两种之一: ( i) 清算价值和回赎价值两者中数额较高的一种或者相当于其权益价值的清偿[12]; ( ii) 任何数额的清偿，前提条件是优先位阶低于该组的组别没有得到任何清偿[13]。仔细解读美国现行破产法的规定可见，绝对优先原则是被强制批准的计划必须要满足的一个核心要件。所谓公平、公正要求的核心内容就是计划在重整价值的分配方面必须符合绝对优先原则，即: 对于一个异议无担保债权组或者股权组而言，如果优先位阶低于该组的某一组别获得了任何清偿，则该异议组必须获得全额清偿。 需要指出的是，因为美国现行破产法的计划强制批准制度中的公平、公正要求是针对异议组别的，所以，绝对优先原则作为公平、公正要求的一项具体内容，也仅是用来规制对于异议组别的待遇。与其前法相比，美国现行破产法采用了一个“宽松”的标准，这主要体现于它允许高位组自愿让渡利益给低位组，而不是死板要求重整计划必须绝对地遵循优先顺序。具体而言，如果一个处于高位阶的组别通过投票制度同意了重整计划，那么即使计划的内容是在给予该高位阶同意组获得低于全额的清偿的同时给予优先位阶低于该组的组别一定清偿，则计划并没有违背绝对优先原则。这意味着在采用宽松标准的绝对优先原则下，高位阶组( 利益出让组) 有权利自愿把部分利益让渡给某个处于低位阶的组别( 利益受让组) ，但是绝对优先原则要求，这一利益让渡必须满足一个前提条件，即优先位阶高于利益受让组的所有异议组必须得到全额清偿。比如，如果一个案件中有两级无担保债权组，重整计划提供的清偿方案如下: 一级无担保债权组的清偿率为 60% ; 二级无担保债权组( 次级无担保债权 subordinated unsecured claim) ，其清偿率为 98% [14]; 股东将持有新公司的 15% 的股权。如果投票最终结果是二级无担保债权组反对重整计划，一级无担保债权组和股东组同意重整计划，按照绝对优先原则的要求，异议二级无担保债权组必须得到 100% 的清偿。鉴于该计划仅提供了 98% 的清偿，该计划不符合绝对优先原则的要求，不能被强制批准。尽管一级无担保债权组的清偿率是 60% ，绝对优先原则不能被适用于审查一个同意组的待遇。这实际表明了法律允许一级无担保债权组自愿选择获得低于全额的清偿。该组通过投票对于计划表达的同意态度实质上表明了他们自愿让渡部分利益给优先位阶低于该组的组别。本案中，如果要使计划达到强制批准条件，计划提出人需要通过与一级普通无担保债权组和股权组协商，通过减少这两组的清偿来实现将二级普通无担保债权组的清偿率提高到 100% 。通过采用“宽松”的标准，美国现行破产法为高位组“购买”低位组的同意从而尽快达成全体同意的重整计划并避开强制批准程序的高额成本提供了制度条件。此外，需要特别说明的是，绝对优先原则还有一个默认的、美国现行破产法没有明文加以规定的内容，即任何一个高位组别都不能获得高于全额的清偿 。这就保证了如果重整价值在全额清偿所有债权人和优先股股东后还有剩余，普通股股东可以取得全部剩余价值。 二、绝对优先原则的制度价值 概括而言，绝对优先原则的制度价值或者法理依据主要在于它通过尊重和保护当事人的破产前权利和他们在破产前达成的利益分配格局来实现重整价值的公平分配，制约当事人在选择使用重整程序和进行重整计划内容谈判时具有正当的动机，从而促使当事人进行有效重整。具体分析如下。 关于破产法的一个主导法理理论———模拟投资者谈判结果理论( “creditors＇ bargain theory”) [15]认为: 破产程序的最终目标是破产财产价值的最大化。破产重整自始就是和破产清算、庭外私力重组相并行的、当事人能够自行选择使用的、帮助负债企业摆脱财务困境并实现价值最大化的一种程序。破产重整作为一种正式的公司挽救程序，因为采用了破产冻结、分组投票、强制批准等制度，能够帮助当事人迅速有效地挽救负债企业、实现负债企业价值的最大化。破产重整法律制度的有效设计应该能够制约当事人在使用重整程序和进行重整计划内容谈判时具有正当的动机，促使当事人进行有效重整的制度。这里有必要说明的是，“选择使用重整程序时的正当动机”是指当事人选择进入重整程序是出于破产财产价值的最大化这一动机，即当事人在认为公司存活价值高于清算价值时，才选择使用重整程序; 在认为公司清算价值高于存活价值时，就避免使用重整程序。“进行重整计划内容谈判的动机”是指当事人在决定重整计划内容时是基于破产财产价值的最大化这一动机，即当面临的重整计划既能够实现负债公司价值最大化，又对于总体财富依法定模式进行了公平分配时，当事人能够及时接受计划 而不会通过恶意拖延取得对自己更有利的分配。 首先，绝对优先原则通过尊重和保护当事人的破产前权利和他们在破产前达成的利益分配格局从而达到制约当事人在选择使用重整程序时具有正当的动机的效果。在公司进入破产之前，所有的债权人、股东都是公司的投资者。根据他们与公司之间的合同( 如担保贷款合同、无担保贷款合同、买卖合同、债券或者股票承购合同等) 以及适用于这些合同的法律( 如担保法、公司法、证券法等) 他们对公司进行不同方式的投资，并承担不同的风险和收益。这些投资者所承担的风险尤其体现于如果公司经营出现问题而出现清偿困难，他们将依据合同约定处于的一个特定优先位阶( “priority level”) 来获得清偿，各类不同优先位阶的排列组成了一个整体的优先顺序( “priority order”) 。比如，次级无担保债权人约定了要后于普通无担保债权人接受清偿; 所有无担保债权人约定了要优先于股东接受清偿; 优先股股东约定了要优先于普通股东接受清偿。各投资方在公司进入破产以前，依据合同和非破产法确立的他们在接受清偿时的优先顺序( “非破产法下的清偿优先顺序”) ，体现了各方通过合同自愿选择承担的投资风险。与他们承担的风险相对应，他们在公司进入破产之前时所享受的收益也不同。模拟投资者谈判结果理论认为破产清算和重整下的清偿优先顺序应该与非破产法下的清偿优先顺序保持一致，从而避免引发当事人对程序的投机使用。绝对优先原则是破产重整中针对无担保债权组和股权组之间的清偿优先顺序的规定，它要求在对无担保债权和股权组进行清偿时要尊重当事人在破产前约定的优先顺序，从而使破产重整程序中的优先顺序和清算优先顺序以及非破产下的优先顺序保持了一致。如果不采用绝对优先原则，破产重整法则会另外设计一套清偿优先顺序，这一特殊的优先顺序会因为和清算优先顺序或者非破产下的优先顺序不同而会导致某个 /些组别会得到更多优待，而另外某个 /些组别会承受更多损失。这种对于破产财产分配模式的人为改变会使得利害关系方在决定是否使用重整程序时产生动机歪曲: 一方面，得到优待的组别会努力设法进入重整，避开清算或者庭外重组，即使他们认为清算或者庭外重组更能实现负债公司价值的最大化; 另一方面，蒙受损失的组别会努力阻碍进入重整，如果公司已经进入重整程序，他们也会尽力设法终止重整程序，即使他们认为重整比其他方式更能提升负债公司的整体价值 。绝对优先原则体现了破产法制度设计中的一个基本原则，破产法的最终目标是破产财产价值的最大化，而不是对于破产财产进行不同方式的分配。破产重整只是和破产清算、庭外私力重组是相并行的、当事人可以自主选择的、帮助公司摆脱经营困境并实现公司价值最大化的一种方式。保持清偿优先顺序的一致性能够促使当事人在选择是否使用重整程序时是出于破产财产价值最大化的动机而不是出于追求对自己最有利的财富分配模式的动机。 其次，绝对优先原则能够制约当事人在进行重整计划谈判时具有正当的动机。在重整程序中，出于不同优先位阶的组别会承担不同的时间成本。重整程序的拖延，会使得债权人因迟延受偿而蒙受损失。此外，重整程序的拖延会使得案件费用增加，公司经营状况进一步不稳定，甚至亏损增加，这些都会直接增加债权人的成本和风险并减少其预期受偿数额。与债权人不同，清算下不能获得清偿的股东则不承担时间成本。鉴于各个组别为重整承担的时间成本不同，低位组别，尤其是清算下得不到清偿的股东往往会采用恶意拖延这一投机行为以榨取更多的分配。破产法对于强制批准条件的规定会直接影响到当事人在谈判中的动机、策略选择和博弈力量 。绝对优先原则向谈判各方表明了重整价值的公平分配模式，促使当事人将谈判重点放在计划是否能够实现破产财产价值的最大化，而不是针对价值分配进行无休止的争吵。绝对优先原则向各方暗示: 破产财产应该按照破产前约定的清偿优先原则进行分配。如果低位组恶意拖延，高位组可以向法院申请对计划进行强制批准。如果法律采用了美国式的“宽松”原则的绝对优先原则，在此法律背景之下，股东的明智选择是在高位组别给予适当优惠让渡时迅速同意计划[16]。因为如果股东恶意拖延，高位组当事人会申请强制批准计划，而且在强制批准的计划中财富将严格按照绝对优先原则进行分配，股东将得不到任何清偿。 最后，绝对优先原则使重整程序中的成本承担与收益分配协调一致，有助于在重整程序中实现对于财富的公平分配。鉴于处于不同优先位阶的组别在清算中会取得不同的清偿，它们为重整承担的成本也不一样。在清算中，无担保债权经常能够得到部分清偿。如果重整失败，债权人的清偿可能会被减损。在清算中得不到任何清偿的股东对重整则不承担成本。绝对优先原则通过使重整程序和清算程序中的清偿优先秩序保持一致，使得重整中成本承担和收益分配得到了较好的统一，有助于在破产重整程序中实现对于财富的公平分配。 三、中国破产法在绝对优先原则方面的缺失 我国破产法关于重整程序的规定主要借鉴了美国公司破产重整的法律制度。这主要体现于我国重整程序采纳了一系列和美国的公司破产重整程序类似的制度，如有条件地允许债务人继续控制公司经营的制度、重整计划提出的专有期制度、冻结制度、分组投票制度、法院对全体同意计划的批准制度和对于部分同意的计划的强制批准制度等[17]。既然我国也设立了法院对于重整计划的强制批准制度，而且美国破产法的百年经验显示绝对优先原则是一项重要的规制重整价值分配的制度，我们有必要关注我国破产法是否包含了关于绝对优先原则的规定。对此问题，法学界有两种不同观点。有的学者认为《破产法》第 87 条第 2 款第(1) 、(2) 、(5) 项明显体现了绝对优先原则。也有学者认为中国破产法没有关于绝对优先原则的规定。 《破产法》第 87 条第 2 款第(1) 、(2) 、(5) 项是否体现了绝对优先原则? 我们需要对此三项规定逐一进行分析。我国破产法将被强制批准的重整计划应该符合的条件( “强制批准的条件”) 全部罗列于《破产法》第 87 条第 2 款。其中，第(1) 项规定了被强制批准的重整计划对异议担保债权组应该提供的待遇。绝对优先原则自始是为解决无担保债权组和股权组在获得清偿时应该遵循的优先顺序问题而设计的，破产重整程序中，担保债权人虽然享有优先受偿权利，但是其优先受偿权利是基于其担保物权，而不是基于绝对优先原则[18]。因此，第(1) 项不属于对绝对优先原则的体现。《破产法》第87 条第 2 款第(2) 项规定计划必须对计划持异议态度的职工债权组[19]和税收债权组提供全额清偿。第(5) 项规定了债权清偿顺序必须遵循《破产法》第 113 条规定的清偿顺序: 即第一级为所欠职工债权; 第二级为所欠其他社会保险费用和税款; 第三级为普通债权。显然，第 87 条第 2 款第(2) 项和第(5) 项仅仅是针对某类无担保债权的清偿数额和无担保债权内部清偿顺序的规定，并没有涉及无担保债权组和股权组之间的优先顺序。此外，这两项规定的内容存在一个细微的冲突。既然第(2) 项已经规定了对于一个异议职工债权组和税收债权组必须提供全额清偿，说明我国破产法已经清楚规定了对于这两组的强制批准条件，没有必要再次将这两组列入第(5) 项。第(5) 项是针对无担保债权内部的清偿优先顺序的规定。清偿优先顺序的含义是指，对于其中任何一个异议组，只要破产财产的分配符合了该项规定的优先顺序，有多少破产财产，就清偿多少，没有则不予清偿。因此根据第(5) 项，如果一个案件中，异议职工债权组和税收债权组仅得到了 20% 的清偿，只要优先位阶比这两组低的组别没有得到任何清偿，计划的分配就符合了该项规定。但是该案中的重整计划并不符合第(2) 项要求全额清偿的规定。显然，将职工债权组和税收债权组列入第(5) 项反而增加无谓的立法重叠，并引发法律适用的弯路。综上分析可见，《破产法》第 87 条第 2 款第(1) 、(2) 、(5) 项并没有体现绝对优先原则。 为了确定立法者是否有关于绝对优先原则的暗示，我们需要进一步解读《破产法》第 87 条第 2 款中其他几项关于无担保债权组和股权组的待遇规定。《破产法》第 87 条第 2 款第(3) 项规定异议无担保债权所获得的清偿比例不得低于其在清算程序中所能获得的清偿比例，该项内容只是要求重整待遇不能比清算待遇差，并没有体现无担保债权组相对于股权组的优先地位[20]。勉强涉及绝对优先原则的是第87 条第2 款第(4) 项。该项规定: 对于异议股权组所享有的出资人权益的调整必须公平、公正。这一规定非常含混、概括。何为“公平、公正”，需要进一步的立法或者司法解释。不过，笔者认为，法院通过对第(4) 项进行系统解释或者目的解释可以来达到不允许债权组得到高于全额清偿的目的，即如果某一债权组得到高于全额的清偿，则对于异议股东组是不公平公正的。因此，本文得出结论，即使立法者曾经试图要在《破产法》第87 条第2 款体现绝对优先原则，该款规定也存在着严重的“硬伤”，因为它遗漏了绝对优先原则最为核心的内容，即: 对于无担保债权组和股权组的分配应该遵循当事人在破产前约定的优先顺序。具体而言，对于某一异议普通债权组和股权组，如果有优先位阶低于该组的组别获得任何清偿，该组必须获得全额清偿。 四、绝对优先原则的缺失对于我国破产重整实践的消极影响 如本文第二部分所述，绝对优先原则制度价值在于它能制约当事人在使用重整程序和进行重整计划谈判时具有正当的动机，并且有助于重整成本承担与收益分配的协调一致，实现财富的公平分配。我国破产法在绝对优先原则方面的缺失极大削弱了为重整承担成本的无担保债权组的谈判地位，使得破产重整财富分配模式因为破产法忽视无担保债权人的优先地位而欠缺公平，并会直接引发对于重整程序的歪曲利用。具体分析如下。 首先，绝对优先原则的缺失使得两类计划( 基于强制批准而生效的计划和基于各投票组同意而被法院批准生效的计划) 中的破产重整财富分配模式因为偏向股东、忽视无担保债权人的优先地位而欠缺公平。 鉴于我国法院不公开披露案件判决，笔者不能基于法院公开的资料来对重整案件中的财富分配模式进行研究。依据上海证券交易所和深圳证券交易所网站上的上市公司公告，笔者共搜集整理了18 个上市公司重整案件。这些案件在破产法生效( 2007 年6 月1 日) 之后进入重整程序并且在2010年8 月1 日之前以计划被批准而实现重整终结[21]。在18 个案件中，共有四个案件以计划被强制批准而终结。这四个案件分别是宝硕案、锦化案、光明案、帝贤案。在这四个案件中，旧股东分别持有了重整后公司的60%、70%、92%、100%; 普通债权组仅仅得到了部分清偿[22]。宝硕案中，普通债权组的清偿方式包括股东让渡的一定比例的流通股和现金。以现金清偿的普通债权比例大约为13%。至于股票清偿比例为多少，公司没有直接披露。综合宝硕公司的公告披露的信息，笔者得以计算出股票清偿的比例约为0.08%。将现金与股票清偿比例相加，普通债权组的清偿比例约为13．08%[23]。根据宝硕公司的公告，旧股东共持有重整公司约60.18%的股权[24]。在普通债权组经过两次投票仍然坚决反对重整计划的条件下，该计划最终通过强行批准程序得以生效[25]。从对于本案强制批准计划这一事实的评论来看，普通债权是否必须获得全额清偿完全被忽略。相关评论均引用《破产法》指出，鉴于普通债权组得到的清偿比例高于清算条件下其能够得到的清偿比例，管理人完全可以依法申请法院强制批准计划。因为其他三个强制批准案件所涉公司的公告所提供的信息很不充分，笔者无法计算这几个案件中无担保债权组的总体清偿比例。概而言之，在“强批计划”( 被强制批准的计划) 中，财富分配模式是旧股东取得重整后公司的大部分股权，无担保债权组取得部分清偿、甚至很低比例的清偿。
在笔者搜集的18 个案件中， 14 个案件是以计划得到全体投票组同意并进而得到法院批准而结案。这14 个案件中旧股东持有的重整后公司股权比例或者在公告中被直接披露，或者可以被计算得出。综合所有信息，笔者计算得出: 这14 个案件中旧股东持有的重整后公司股权比例的平均值为80%[26]。在这14 个案件中，只有8 个案件的重整计划列明了普通债权组的清偿比例[27]。根据这8 个案件的信息，普通债权组的清偿比例的平均值为35%[28]。可见，法律对于强制批准条件的规定直接影响了“全同计划”( 获得各投票组同意的计划) 中的财富分配模式。绝对优先原则的缺失削弱了普通债权组在重整谈判中的博弈力量，歪曲了谈判机制的运作，使得在重整计划起草和投票过程中，普通债权组难以通过谈判争取到他们真正认可的公平清偿模式，导致获得各投票组同意的计划中的财富分配模式有失公平。在重整程序中，由于谈判时间的拖延会直接导致费用的增加和经营的不稳定、债权人受偿的减少，债权人承担比较昂贵的时间成本。而清算下得不到任何清偿的股东则不为谈判拖延承担时间成本。在此背景基础上，我国破产法在绝对优先原则方面的制度缺失无疑是“雪上加霜”，使得债权人地位更加被动。重整计划的起草和投票过程是一个利益相关人进行讨价还价的谈判过程。破产法对于强制批准条件的规定直接影响到当事人在谈判过程中的动机、策略选择和博弈力量。基于破产法第87 条的规定，各投票组事先都明确了解，即使普通债权组反对重整计划，只要计划下普通债权组的清偿比例不低于其在清算条件下可获得的清偿比例，计划就可能被强制批准。于是，在计划制定过程中，普通债权人在和股东进行讨价还价、争夺重整价值的分配时，其博弈力量极其弱势。与美国法将利益让渡的主动权置于高位组手中相反，我国破产法使得利益分配决定的主动权落到了不担风险、只等享受收益的低位组手中。我国破产重整中的博弈格局是: 普通债权组能够得到多少清偿取决于股权组有多“仁慈”，愿意“让渡”多少利益给普通债权组。鉴于拖延的时间成本较高，而且强制批准制度的设计也没有为普通债权组争夺更多清偿提供条件，普通债权组会被迫同意对他们并不公平的计划。 通过上述关于两种计划中的财富分配模式可见，在我国破产重整案件中，两类计划下的财富分配方式都是在普通债权组获得部分清偿、甚至较低比例的清偿; 旧股东持有重整后公司的全部或者大多数股权。在公司陷入财务困境、资不抵债时，如果进入清算，股东将得不到任何清偿，而担保债权会得到全额清偿、普通债权人可能会得到部分清偿。当公司避开清算而是进行重整程序时，为公司挽救计划承担风险的是债权人，而非股东。因此，在重整条件下首先应该取得挽救收益的应该是债权人，而不是股东。我国破产重整法律制度因为缺失了绝对优先原则，割裂了重整成本承担与收益分配的关系，使得重整程序中的财富分配有失公平。 其次，绝对优先原则的缺失会导致对重整程序的歪曲利用。我国破产法关于强制批准条件的规定向当事人暗示: 如果负债公司进入重整之前负债比例越高，对于股东越为有利。如果代表股东利益的管理层发现了一个盈利前景很好的项目，为了甩掉无担保债权，公司可以先努力制造“资不抵债、深陷破产”这一现象，然后再进入重整。只要一个重整计划给予普通债权人的清偿比例不低于清算下的清偿比例，该计划就可以逆普通债权组的反对而被强制批准。由于缺失了绝对优先原则的核心内容，我国《破产法》使得破产重整可以成为负债企业“合法”甩掉普通债权，神奇“扭亏为盈”的工具。这必将引发恶意滥用重整程序，以破产重整为途径来逃废普通债权的现象。 结语 绝对优先原则是破产重整程序中的一项重要的对于重整价值分配加以规制的制度。我国破产法却没有对这一制度的核心内容加以规定。这一制度的缺失，不仅导致我国破产重整程序中对财富的分配模式有失公平，而且会引发对重整程序的滥用。考虑到破产重整程序作为企业挽救的一个正式法律程序正在被逐步认识并广泛应用，我们必须及时弥补这一制度缺失，以避免相关消极后果的蔓延。本文在此抛砖引玉，建议在《破产法》第87 条第2 款中增加一项: “除非一个异议无担保债权组获得全额清偿，否则优先位阶低于该组的组别不能获得任何清偿; 除非一个异议的处于优先位阶的股权组所得清偿的价值等于其通过清算、回赎或者其他合法方式可以实现的最高的权益价值数额[29]，否则优先位阶低于该组的股权组不能获得任何清偿。”[30]笔者期待相关立法机构重视这一制度缺失，并及时对此加以弥补和完善。 1、《中华人民共和国企业破产法》，于2006 年8 月27 日通过并自2007 年6 月1 日起施行。 2、“破产财产”、“重整价值”和“负债公司的重整价值”在本文中是内涵相同可以互换的词组，均指负债公司的重整价值。 3、美国破产重整法始于19 世纪中叶到20 世纪初的铁路破产重组判例法。See e． g，Douglas G． Baird and Robert K． Rasmussen， Control Rights，Priority Rights and the Conceptual Foundations of Corporate Reorganization，87 Va． L． Rev． 921，925 － 33 ( 2001) ． Bruce A． Markell，Owners，Auctions，and Absolute Priority in Bankruptcy Reorganization，44 Stan． L． Rev． 69，75 － 6( 1991) ． 4、 Consolidated Rock，312 U． S． 510，at 525 － 6 ( 1941) ( the U． S． Supreme Court described the“reorganization value”to mean the expectation of income from the reorganized debtor and stated that measuring the reorganization value requires a capitalization of prospective earnings) ． Protective Comm． v． Anderson，390 U． S． 414，at 442 ( 1968) ( the U． S． Supreme Court defined “reorganization value”to mean“the present value of future anticipated earnings”) ． Peter V． Pantaleo and Barry W． Ridings ( 1996) ，Reorganization Value，51 Bus． Law． 149，p． 420． 5、Northern Pacific Railway v． Boyd，228 U． S． 482 ( 1913). 6、“If purposely or unintentionally a single creditor was not paid，or provided for in the reorganization，he could assert his superior rights against the subordinated interests of the old stockholders in the property transferred to the new company．”Northern Pacific Railway v． Boyd，228 U． S． 482，502 － 4 ( 1913) ． Douglas G． Baird and Robert K． Rasmussen，Boyd＇s Legacy and Blackstone＇s Ghost，1999 Sup． Ct． Rev． 393，397 － 400( 1999) ． 7、 Case v． Los Angeles Lumber Products Co． ，308 U． S． 106 ( 1939) ． 8、 Bankruptcy Reform Act of 1978，Pub． L． No． 95 － 598，92 Stat． 2549 ( 1978) ( codified at 11 U． S． C． § 101 et seq． ) It was passed in 1978 and took effect on October 1，1979． 9、现行美国破产法实施之前的破产法为The Bankruptcy Act of 1898，30 Stat． 544 ( 1898) ，该法于1979 年被现行美国破产法取代。 10、11 U． S． C． 1129 ( b) ． 11、11 U． S． C． 1129 ( b) ( B) ． 12、这实质是针对优先股的规定。本条规定实质是要求必须在异议优先股股东获得了与其权益价值等额的清偿以后，普通股股东才可以获得清偿。优先股股东可以通过不同的途径获得清偿，而且它们通过不同途径可能获得清偿的数额会不一样。比如他们在公司进入清算程序时可以获得的清偿价值和在公司依约履行回赎义务时可以获得的清偿价值可能不同。于是破产重整法就规定了一个标准: 即按照其中数额较高的一种为标准进行清偿。此外，在某些特定案件中，某类依据非破产法处于优先受偿地位的股东，依据其股票发行合同以及相关法律的规定，可能需要通过清算或者回赎以外的其他特定方式计算和实现其权益价值。在这种情形下，破产重整法仍然要保证在该类处于优先地位的股东获得其权益价值以后，普通股股东才可以获得清偿。 13、11 U． S． C． 1129 ( b) ( C) ． 14、根据现行美国破产法，普通债权中出现多个组别是可能的。美国的分组原则是实质近似的债权或者股权分为一类，所以普通债权可以被分为很多组，如，职工债权组，税务债权组，侵权债权组、普通债权组、次级债权组等。11 U． S． C． 1122( a) ． 这与我国破产法将所有请求权绝对分为担保债权组、职工债权组、税务债权组、普通债权组和股权组共五个组的规定完全不同。 15、模拟投资者谈判结果理论认为，在公司陷入财务困境以后，如果负债公司和其股东、债权人能够进行充分谈判，他们会选择放弃非破产法下的个别追偿方式，并采用一个集体破产程序实现有序的破产财产处置和分配，以便实现破产财产价值的最大化和破产财产总价值的公平、有序分配。鉴于充分谈判因为成本很高不能在现实中实现，立法机构通过制定破产法可以帮助所有利害关系人克服这一困难，将理想的谈判结果成文化。因此，破产法是对于最理想的充分谈判结果的模拟和清楚表达。Thomas H． Jackson，Bankruptcy，Non-Bankruptcy Entitlement，and the Creditors＇Bargain，91 Yale L． J． 857 ( 1982) ; Thomas H． Jackson，Avoiding Powers in Bankruptcy，36 Stan． L． Rev． 725 ( 1984) ; Douglas G． Baird，Loss Distribution，Forum Shopping，and Bankruptcy: A Reply to Warren，54 U． Chi． L． Rev． 815( 1987) ． 16、重整程序中，重整价值的确定是一个根本性难题。鉴于如果计划进入强制批准程序，重整价值的评估比较耗时耗资，高位组可能会选择“购买”低位组的“同意投票”，从而实现双赢效果。一般情况下，高位组愿意让渡的利益的数额大致相当于强制批准程序中高位组需要承担的时间成本和重整价值评估费用。 17、《破产法》第73 条、第79 条、第80 条、第19 条、第82 条、第84 条、第86 条、第87 条。 18、有美国学者评论指出现行破产法典沿用了前法下的绝对优先原则的核心内容来规制对于无担保债权人和股东的分配，对于异议担保债权组的清偿方式的规制却是全新的设计。“The Code adopts three different tests to determine whether a plan is fair and equitable，depending on whether the dissenting class is comprised of secured claims，unsecured claims，or ownership interests． The tests regarding unsecured claims and ownership interests essentially apply a relaxed version of the traditional absolute priority rule……． However，the test for secured claims is completely novel……． ”Kenneth N． Klee，All You Ever Wanted to Know about Cram Down under the New Bankruptcy Code，53 Am． Bankr． L． J． 133，pp． 142 － 3( 1979) ． 美国国会众议院关于1978 年破产法的立法报告明确指出绝对优先原则用于规制对于无担保债权人和股东的分配。“The general principle of the subsection ［§ 1129 ( b) ］permits confirmation notwithstanding nonacceptance by an impaired class if that class and all below it in priority are treated according to the absolute priority rule． The dissenting class must be paid in full before any junior class may share under the plan． If it is paid in full，then junior classe may share． Treatment of classes of secured creditors is slightly different because they do not fall in the priority ladder，but the principle is the same． ”H． R． REP． 95 － 595，H． R．REP． NO． 595，95TH CONG． ，1ST SESS． 1977，1978 U． S． C． C． A． N． 5963，p． 6369． 19、《破产法》第82 条第( 2) 项具体界定了哪些债权属于“职工债权”。 20、这类似于美国法中的“利益最大化标准”( “the best-interest-test”) 。美国法要求每一个异议债权人得到的清偿比例不得低于他在清算下能获得的清偿比例，这一要求被称为“利益最大化标准”。这一标准是适用于所有重整计划的计划批准标准。目的是要保证重整计划必须比清算经济上具有有效性。11 U． S． C． § 1129( a) ( 7) ( ii). 21、笔者需要强调这18 个案件可能并没有囊括所有在此时间阶段结案的全部上市公司重整案件。 22、详细分配方案请参见本文附件: 18 个上市公司的重整计划对于普通债权组和股权组的清偿模式汇总。 23、根据* ST 宝硕根据编号为2008 － 002 的公告，无担保债权总额为RMB 4， 652， 888， 753． 28; 根据编号为2008 － 016 的公告， 2008 年2 月5 日法院裁定强制批准计划; 根据编号为2008 － 019 的公告， 2008 年2 月25 日，公司最大股东的45， 130，937 股股票被拍卖，价格为RMB 23， 500， 000。据此，笔者计算每股价格为RMB 0． 52。根据编号2008 － 042 的公告，7，310， 731 股股票被用于支付无担保债权人; 现金清偿比例为13%。笔者以拍卖股票价值为基础进行计算，股票清偿的比例约为0． 08%。综合所有信息，无担保债权的清偿比例约为13． 08%。 24、根据2008 年5 月23 日宝硕编号为2008 － 044 的公告，公司通过拍卖和出让共向新融资方转让股权39． 82% 的股权。据此可以得知: 旧股东持有重整后公司60． 18% 的股权。 25、宝硕编号为2008 － 011 的公告披露了投票情况。宝硕编号为2008 －016 的公告披露了计划被法院强制批准。 26、相关股权分配比例详见本文附件: 18 个上市公司的重整计划对于普通债权组和股权组的清偿模式汇总。 27、这8 个案件为华龙案、华源案、北亚案、秦岭案、深泰案、偏转案、海纳案、星美案。相关清偿比例详见本文附件: 18 个上市公司的重整计划对于普通债权组和股权组的清偿模式汇总。 28、笔者怀疑在重整计划没有列明无担保债权组的清偿比例的案件中，无担保债权组的清偿比例可能更低。例如宝硕案。也许正是因为清偿比例很低，所以重整公司更愿意采用模糊的方式来说明对于无担保债权组的清偿。 29、和无担保债权不同，为确定某一类优先股股东是否得到全额清偿，首先要明确其所应该享有的权益价值的数额。根据公司发行该类优先股时对其具体权利内容作出的约定和相关法律的规定来确定，某一类优先股股东往往可能享有几种并行的实现其权益价值的方式，比如出售、要求公司回赎等，每一种实现方式可以实现的数额可能不同。所以，破产法可以在重整程序中确立一个原则，即按照其可能实现的最高权益价值的数额为标准对其进行清偿。总之，核心的精神是只有异议优先股权组获得全额清偿以后，普通股才可以得到任何清偿。 30、细心的读者会发现，这一改革建议不仅包含了对于绝对优先原则内容的补充，而且也暗含了对于分组的改革建议。我国破产法将所有利害关系人绝对地分为五组( 担保债权组、职工债权组、税务债权组、普通债权组、股权组) ，这一僵化的分组制度存在很大的缺陷。比如，根据破产前合同，普通债权中可能实质上又存在几个优先级别，如特定优先无担保债权( 比如《企业破产法》第113 条所欠的其他社会保险费用和税款就是这类债权) 、普通无担保债权、次级普通无担保债权(该债权合同特别约定该债权后于其他普通债权清偿) 等; 股权中可能有优先股权组、普通股权组等。假如在一个案件中，如果重整价值不能涵盖普通债权组中这三个不同类别，按照绝对优先原则，分配结果应该是: 特定优先无担保债权可以得到100%清偿; 普通无担保债权可以得到40% 清偿; 次级无担保债权得不到任何清偿。按照我国破产法的现行规定，特定优先无担保债权、普通无担保债权和次级无担保债权三个类别全部被僵硬地放进一个“普通债权组”，并且按照本组投同意票的债权人的人数和所持债权数额占据本组全部人数和全部债权数额的比例来确定本组是否同意计划。这会造成投票制度根本无法保护本组内实质上不同类别的债权人的利益。如果该案中，特定优先无担保债权人的人数为本组全部人数的一半以上且其所持债权额占据本组的2 /3 以上，那么，只要计划提议人迎合了他们，计划就可以得到“普通债权组”的同意，不管计划为普通无担保债权人和次级无担保债权人的待遇是否公平。比如该案的计划可以在给予特定优先无担保债权100%清偿的同时仅仅给予普通无担保债权人20% 的清偿，按照我国破产法的现行分组和投票规则的规定，只要特定优先无担保债权人全部投同意票，计划就可以被“普通债权组”同意。可见，我国破产法将优先位阶不同、待遇也应该不同的几类利害关系人僵硬地放在一组、用其中一类利害关系人对于计划的同意或者反对直接约束其他类利害关系人的做法会导致投票结果实际不能真正公平保护同一组内的各种不同类别的利害关系人的利益。我国破产法关于在分组方面的缺陷本文作者在此不宜详细展开。如果以我国破产法的分组为基础，这一改革建议应表述为“除非一个异议无担保债权组获得全额清偿，否则股权组不能获得任何清偿。”总之，无论按照分组制度总共存在多少个处于不同优先位阶得组别，绝对优先原则的核心精神只有一个: 即只有在异议的处于优先位阶的一个无担保债权组或者优先股权组获得全额清偿以后，低位阶的组才可以获得任何清偿。 责任编辑：恽涵 |
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