采安PPP|你所不知道的PPP项目合同变更-以鸟巢项目为例

导语

鸟巢BOT项目是我国标志性的PPP项目。然而，不为人所知的是，在项目实施工程中，取消了活动屋顶，由此引发了一个法律问题，即PPP项目合同如何进行变更，有什么具体路径，如何把控风险，采安律师在本文中为读者朋友逐一揭示。

1. PPP项目合同变更的经典案例—鸟巢项目被取消的活动屋顶

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北京市政府决定取消活动屋顶

2008年北京奥运会国家体育场（“鸟巢”）BOT项目是我国标志性的PPP项目。由于奥运项目的特殊属性，鸟巢项目的设计主导权一直掌握在北京市政府手中。依据原始设计，鸟巢原本会是我国唯一一个有活动屋顶的大型体育场。活动屋顶的钢支架由两部分构成（大概80m×80m，高8m），覆盖整个体育场的上方开口。

项目开工后，主要出于“节约办奥运”的考虑，北京市政府对建设范围进行重大变更，取消了活动屋顶。该决定产生了一系列正面和负面影响，详见下表：

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取消活动屋顶对项目的影响

本文关于“取消活动屋顶对鸟巢项目的影响”主要参考了《欧亚基础设施建设公私合作（PPP）》

（欧亚PPP联络网编著，王守清主译，辽宁科学技术出版社，2010年出版）一书，特此说明。

2.  PPP项目合同变更的实施路径

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法定路径—签订补充协议

由于我国还没有制定关于PPP的专门立法，对于PPP项目合同变更的有限规制主要来自特许经营协议的相关法律规范。关于PPP与特许经营之间的关系，2014年以来一直属于争论热烈、结论暂无的问题。其中，特许经营也是PPP（至少是PPP的一种模式）是各界达成的有限共识之一。

《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》两个部门规章一致规定，在特许经营期限内，协议内容确需变更的，缔约双方应在共同协商的基础上签署补充协议。另外，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》还规定，如果变更将对项目的存续债务产生重大影响，还需征得债权人的同意。

“确需变更”和“重大影响”的具体标准还需要后续司法实践进一步界定。目前，关于PPP项目合同变更的实施路径，可以肯定的是无论变更由谁发起，政府方和社会资本方都需要签订PPP项目合同的补充协议。

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关于实施路径的认识误区

我们在工作中发现，在PPP项目实施过程中，存在很多关于变更实施路径的认识误区。究其原因，这很大程度上源于PPP项目合同并未对变更作出规定。

希望通过向施工方发布变更指令来完成PPP项目合同的变更

有些PPP项目公司希望通过向施工方发布变更指令的方式来完成PPP项目合同的变更。这是典型的将PPP项目合同与施工总承包合同混为一谈的现象，根本无法达到变更PPP项目合同的目的。

希望通过政府发布行政指令的方式变更PPP项目合同

虽然政府发布的行政指令可以确认政府方的变更意愿，但通常行政指令的内容过于概略。项目公司还需与实施机构签订补充协议进一步对变更的范围、投资总额、社会资本方的投资收益模式进行详细规定。在这方面鸟巢项目就是前车之鉴。由于北京市政府取消活动屋顶导致施工方面临巨大的工期压力，为了赶工北京城建承担了巨额的费用超支。由于缺乏关于变更的合约安排，北京城建要求项目公司补偿额外的费用，项目公司却认为变更是由北京市政府引起的，应由其承担额外的费用。

3.  如何有效地把控PPP项目合同的变更风险

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容易产生变更风险的PPP项目

一方面，与新增项目相比，存量项目更容易产生变更风险。存量项目是指在中央政府推行PPP政策之后，转型为PPP模式的项目。我们在工作中发现，由于存量项目的立项工作大多已经完成或接近完成，在PPP项目采购阶段这些项目已具备初步设计，社会资本方通常不承担设计任务。由于社会资本方未参与项目设计，在项目实施过程中，存在项目的既有设计无法满足政府方产出要求的可能性，这增加了项目的潜在变更风险。

另一方面，边界条件界定模糊的项目更容易产生变更风险。有些PPP项目由于前期准备工作并不扎实，项目边界条件非常模糊。例如，政府方只笼统地要求建设某一设施，未对设施的具体明细作出规定。项目实施后，人防工程、消防安保等必须修建的市政设施只能通过变更程序纳入PPP项目合同的建设范围。

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把控PPP项目合同变更风险的一般原则

在PPP项目合同中设立完善的变更机制是把控PPP项目合同变更风险的一般原则。

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把控PPP项目合同变更风险的具体措施

清晰界定项目的边界条件。

尽量由社会资本方承担项目的设计责任。

尽量在PPP项目合同中对可能发生的变更进行预先估计并定价。

通过合约机制，尽量限制在建设阶段变更项目范围。无论是政府付费项目还是使用者付费项目，项目完工后社会资本才会取得收益。在建设阶段变更项目范围，会对项目按时完工造成不利影响。

对项目变更的累计金额设定总量控制，防止缔约双方通过变更机制规避竞争性采购程序，对PPP项目进行实质性变更。