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作者：吉静萍 王小森 中银律师事务所
委托理财是指被委托人接受资产所有者委托，通过股票投资、基金投资、期货投资等方式代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其他特定目标的行为，包括自然人之间的委托理财和涉及金融机构的委托理财。为促成委托合同的订立，受托人往往以“保底条款”为条件促使委托行为的达成，例如保证本金与固定收益、保证本息最低回报、保证本金不受亏损等。本文通过梳理相关案例，对自然人之间的民间委托理财合同中“保底条款”的效力问题进行分析。 笔者利用威科先行数据库、以“民间委托理财”“保底条款”为关键词进行检索，截至2017年02月28日，检索到相关案例共计68件，笔者将以该68件案例为研究基础，分析本文主题。就案件数量来看，认定保底条款无效的案例共计47起，占69.12%；认定保底条款有效的案例共计21起，占30.88%。具体分布情况如下： 如上图所示，不同地区针对保底条款的效力问题观点不一，尤其是上海、北京、浙江、安徽、江西、福建6个地区，裁判观点甚为混乱。笔者对上述案例进行研读，就不同观点的裁判理由分析汇总如下： 一、主张保底条款有效的观点分析 第一，保底条款并未违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为自然人的民间委托理财合同中的保底条款作否定性规定。根据《合同法》第44条和第52条的规定，合同条款只要不存在违反法律或行政法规强制性规定情形的，就不应认定无效。虽然基于对金融机构经营风险监管的需要，有关法律法规对特定金融机构作为受托人承诺保底收益的情形加以禁止，但除此之外的委托理财保底条款与现行法律法规并不冲突的，不应被认定为无效条款。 第二，保底条款符合民事法律关系所遵循的意思自治原则。受托人接受委托事宜之时，已充分考虑到潜在的投资风险，并自愿承担该种风险。双方有权自主约定收益分配的比例以及风险承担的方式。保底条款是当事人行使私权的体现，只要不违反法律法规，不损害国家和社会公共利益，就应得到法律的尊重。 第三，保底条款符合民事法律关系所遵循的权利与义务相一致原则。在民间委托理财合同中，相较于委托人，受托人对理财风险有充分认识，具备相关的知识和经验，有获取资源和信息的渠道，其抵御股市风险的能力更强。委托人将资金交付受托人后，受托人可独立操纵该笔财产，其独立意志得到极大扩张，根据权责一致原则，受托人在享有较大权利的同时，理应承担相应的责任。 第四，保底条款符合民事法律关系所遵循的公平、合理原则。受托人虽承担了保底的责任与风险，但同时也获得高额回报的机会，其所承担的风险与享受的回报成正比。若认定保底条款无效，则将受托人此种共享利益不担风险的做法正当化，与公平原则相违背。 第五，保底条款系对受托行为所设定的一种激励和制约机制。设立保底条款有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险，培养诚信交易。假设投资带来收益，受托人主张按比例共享收益；而投资导致亏损，受托人则主张保底条款无效，将亏损的风险转嫁给委托人，该种做法系将投资风险引入合同的效力判断，严重助长了受托人不讲诚信的投机作风。 二、主张保底条款无效的观点分析 第一，违背了金融投资领域的经济规律和交易规则。金融投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则。保底条款通过保证固定投资本金，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。 第二，违背了风险共担、利益共享的基本原则。保底条款将投资风险全部转移至受托人，违反了权责相当的原则，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背民法公平原则。同时，以高收益率的承诺引诱投资者，以此获取资金和交易报酬，具有明显的投机色彩，严重扰乱了金融市场秩序。 保底条款无效的法律后果 1. 委托合同的效力 保底条款被认定无效后，关于委托合同的效力问题存在两种观点。较小众的观点认为，保底条款只是委托合同的一部分，保底条款无效不影响委托合同的其他内容；较为主流的观点认为，保底条款属于委托理财合同的目的条款与核心条款，保底条款的无效将导致缔约目的不能实现，从而导致委托合同整体无效。 笔者认为，保底条款的无效会导致整个委托合同的无效。首先，在民间委托理财合同中，保底条款与其他内容条款具有不可分性，不能独立分离出来；其次，就合同缔约目的而言，在签订理财合同时若没有保底条款存在，委托人通常不会签订委托合同；再次，若保底条款被确认无效后合同其他部分继续有效履行，无异于加重了委托人的义务，有违公平合理之原则。 2. 委托合同被认定无效后的法律后果 《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的， 应当各自承担相应的责任。”因此，委托合同整体被认定无效后，受托人应向委托人返还委托财产。若当事人存在过错的，应按比例承担各自的责任。关于影响责任认定的因素，各地法院的裁判口径也有差别，较为典型的案例有： 最高院（2014）民申字第2243号裁定书认定，保本付息的保底条款应属无效，受托人应当返还本金，并根据过错责任承担一半的利息损失。 北京一中院（2014）一中民终字第4364号判决书认定，保证本金的保底条款应属无效，受托人应将委托资产本金返还于委托人。 上海一中院（2015）沪一中民一（民）终字第1712号判决书认定，保证本金10%亏损线的保底条款应属无效。受托人代委托人进行风险投资，并无故意损害委托人财产利益的过错行为，故委托人应就投资损失自行承担责任。 厦门中院（2016）闽02民终2586号判决认定，保证本金的保底条款无效，受托人自认其为系争交易业务的经纪从业人员，对从业准则应有清晰的了解，明知保底条款无效却仍与委托人订立合同，存在明显的过错，酌定其承担80%的责任。委托人基于盈利目的进行投资，其应对可能存在的风险具有预见性，酌定其承担20%的责任。 北京二中院（2016）京02民终3283号判决书认定，保证投资本金与最低收益的保底条款无效，受托人明知投资存在风险，仍做出保底承诺，促使委托人签订本协议，且在协议履行过程中进行独立的操作，应对委托人的损失承担主要责任，根据公平原则，酌定其承担77%的责任。 通过对上述典型案例的比较分析，委托合同整体无效的法律后果主要有三种观点：受托人返还投资本金、委托人自行承担亏损、以及受托人与委托人按过错承担亏损责任。由此可见，法官在当事人的责任划分方面具有较大的裁量权。笔者认为，判定保底条款无效后，若出现投资亏损情形的，应从如下角度考量责任分担问题： 首先，判断当事人在订立合同时的过错程度。委托理财合同的订立，往往基于委托人对受托人的人身信赖与专业信赖。受托人作为投资领域的“业内人士”，理应具有专业知识与投资经验，且其对资本市场的经济规律与交易规则、对“保底条款”的法律效力更为了解。受托人在知晓或应当知晓“保底条款”无效的情况下，仍以此为条件吸引委托人与之订立委托合同，其应对合同无效承担较大的过错责任。但若委托人在被告知投资存在亏损的风险，为了谋取稳定的高额的收益仍签订委托合同的，其对合同无效亦存在一定的过错。 其次，判断当事人对亏损是否存在过错。虽然投资市场具有风险性的特征，受托人即使尽到了合理的注意义务仍有可能导致亏损，但也不能就此将亏损的责任全部转嫁给委托人。受托人理应具有专业的投资经验，能够及时获取投资信息与资源，具备一定的风险预见能力与止损能力，并以此为资本吸引委托人与之订立投资合同。故受托人在处理委托事务时，仅仅尽到合理的注意义务是不够的，还应履行专业管理人的义务。若其既不能在风险发生前及时预见，又不能在风险发生后及时止损，应对投资亏损承担主要责任。当然，若委托人也参与实际运营，并对受托人的操作行为构成干预，亏损的责任应由双方当事人共同承担。 就现有案例分析，各级、各地人民法院对自然人民间委托理财合同中“保底条款”的效力问题以及亏损的承担问题，尚未形成统一的认识。笔者认为，在当前加强金融领域监管的大背景下，为了维护金融秩序的稳定，保底条款应被认定为无效条款。但人民法院不能据此简单的判定受托人返还全部财产或由委托人自行承担全部损失，而应结合双方当事人的过错程度进行分析，考察双方当事人对于订立无效合同是否存在过错，是否对“保底条款”的效力问题有所认知、是否存在进行“零风险”引诱投资的主观故意；同时，考察双方当事人对投资亏损是否存在过错、是否双方共同参与导致操作运营、受托人是否及时预见投资风险、是否及时采取止损措施等。 注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点 |
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