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【摘要】 抗辩与否认的根本差异在于对请求原因事实的攻击路径：抗辩排斥请求原因事实发生的法律效果，承认请求原因事实的客观存在；否认直接排斥请求原因事实本身。在结果意义上的证明责任层面，以上本质差异填补了“抗辩者承担证明责任，否认者不承担”的论证缺口。进而可知，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条中的“被告辩称”的性质是积极否认，被告不对该事实主张负担结果意义上的证明责任。在行为意义上的证明责任层面，结合规范意旨以及民间借贷案件事实认定具有相当难度的客观现实，应遵从被告举证在先、原告举证在后的顺位，施以被告事案解明义务，以促进确定争点、发现事实、克服真伪不明。 【中文关键词】 抗辩，否认，证明责任，要件事实，事案解明义务 （为阅读方便，注释引入正文，见中括号内） 原标题：证明责任视角下的抗辩与否认界别 一、问题的提出 自然人民间借贷，是指自然人之间所进行的一方向另一方出借一定种类和数额的货币，另一方到期归还相应货币的活动。自然人借款合同不以书面形式为生效要件[《合同法》第197条规定：借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。]，导致实践中发生的自然人借款纠纷即使欠缺书面借据，也不能草率认为借贷关系不成立，这给事实认定带来相当的难度。譬如，原告诉至法院请求被告返还借款，双方未签订书面借据，原告除却银行出具的转账凭证外提交不出其他证据，被告却辩称涉案款项并非借款，而是其他法律关系的标的物。 这类案件案情简单，涉案标的也不大，但核心证据的缺位、完全相左的陈述使法官在面对此类纠纷时，往往在案件定性、争议事实认定和证明责任分配等问题上进退失据[一些从实证角度剖析民间借贷纠纷的文章认为，民间借贷纠纷的核心争议和审理难点在于事实认定，并进而引发法官对于证明责任分配的混乱和困惑。(参见：蔡晓明.民间借贷纠纷案件处理的思路新探[J].法律适用，2014(6):108-112；王红丹.关于民间借贷纠纷案件审理情况的报告[J].山东社会科学，2013(5):115-117.)]。 最新公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第17条恰是对此类案件证明责任分配的直接规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”此项规定的初衷在于以更细致具体的证明责任分配规则，缓解法院因主要证据的缺失而导致的事实查明困难[《规定》起草者认为，由于民间借贷案件的当事人法律风险防范意识薄弱，证据保全意识欠缺，导致法院在查明缺少书面合同或书面借据的案件的事实时存在很大困难。如此又引发各地各级法院在司法实务中对《民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条的理解与适用存在较大差异，当事人证明责任分配的标准存在较大的随意性，故对典型案件类型的证明责任分配做出具体规定。(参见：杜万华.最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015:301-302.)]。 然而，原理层面的剖析却与规范意旨存在龃龉。首先，在结果意义上的证明责任分配层面，“抗辩者承担证明责任，否认者不承担”是一项基本的证明责任分配法则。 在抗辩[对民事抗辩体系的内部划分的学理讨论虽小有分歧，但主流观点认为抗辩包括程序法上的抗辩和实体法上的抗辩。程序法上的抗辩包括妨诉抗辩和证据抗辩，前者是指对诉因欠缺程序性要件而不合法进行抗辩，例如在我国规范语境下，依据《民事诉讼法》第119条、第124条抗辩原告起诉的主体不适格、管辖错误、违背禁诉期间、重复起诉等；后者是指当事人要求法院驳回对方当事人的证据申请或不采纳证据调查结果的抗辩，例如不承认对方证据的真实性、合法性或关联性。实体法上的抗辩包括事实抗辩和权利抗辩(抗辩权)，前者是指可以发生妨碍、消灭、阻止对方要件事实产生的法律效果的事实；后者是指暂时阻止或直接消灭请求权发生法律效果的权利主张。(参见：陈刚.论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设[J].中国法学，2014(5):201-218.)由于本文不涉及程序法上的抗辩以及实体法上的抗辩权，故下文中“抗辩”一词的外延限于实体法上的事实抗辩。为廓清概念，在此对民事抗辩体系的基本框架进行基本勾画，以期明确广义的抗辩与下文中狭义的抗辩。]与否认的界分上，既有的学理共识认为，《规定》第17条中被告的事实主张——转账款项不是原告出借的借款，而是偿还先前欠款或其他债务——属于典型的“否认”[在讨论抗辩与否认关系的文献中，陈刚在《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》一文中认为“被告主张涉案款项不属于原告主张的借贷，而是赠与”是否认的例证，而非事实抗辩。(参见：陈刚，同上注。) 杨立新、刘宗胜在“论抗辩与抗辩权”一文中也指出，若被告针对原告主张的借贷关系事实提出“这笔钱是你赠送给我的”的主张，则被告的主张属于否认而不是抗辩。此外，其他一些学者也持相同观点。(参见：杨立新，刘宗胜.论抗辩与抗辩权[J].河北法学，2004(10):6-12；占善刚.附理由的否认及其义务化研究[J].中国法学，2013(1):103-113；占善刚.民事诉讼中的抗辩论析[J].烟台大学学报(哲学社会科学版)，2010(3):38-42；许可.民事审判方法——要件事实引论[M].北京：法律出版社，2009:139-140.)]，而《规定》将其表述为“抗辩”，容易诱发以下两个层面的混淆：一方面，会混淆被告应承担结果意义上的证明责任还是仅承担行为意义上的证明责任。依据“抗辩者承担证明责任，否认者不承担”规则，若第17条中被告的事实主张为抗辩，则被告须对此事实承担证明责任，若该事实主张为否认，则被告仅负有举证义务。另一方面，从立法目的和文义解释出发，《规定》起草者的初衷是希冀在如第17条所示的案件类型中，被告对其事实主张仅承担举证义务，但因误用“抗辩”的措辞，导致在目前实务界尚不普遍明晰结果意义上的证明责任与行为意义上的证明责任分野的情况下，审判实务有进一步混乱的危险。 其次，在行为意义上的证明责任顺位层面，第17条第2句彰示的被告举证在先、原告举证在后的顺位关系，暗含了承认原告出示转账凭证即完成了借贷关系成立的初步证明、举证义务已转移至被告的信息，实则是视被告为不负结果意义上的证明责任的反证方，印证了第17条第1句中被告的事实主张非为抗辩，而是否认。然而，施加被告以反证解明事案的强制义务，增加了被告的举证难度，正当性有待论证。 在此背景下，我们需要思考的问题是：《规定》第17条中的被告辩称[此处以及后文中的“被告辩称”指代《规定》第17条中的“被告抗辩(转账系偿还双方之前借款或其他债务)”这一事实主张。因此处所谓的“抗辩”在学理上被称作“积极否认”，故为避免下文讨论的混乱，一律改称为“被告辩称”。]究竟是抗辩还是否认？二者应当如何区分？被告对该事实主张是否承担证明责任？答案若是否定的，被告应否对其事实主张负担提供证据解明事案的强制义务？上述困惑的根源首先在于对抗辩和否认的内涵与外延的厘定，进而才能延伸至对被告是否承担证明责任以及双方举证顺位等问题的讨论。 研读实务案例、梳理裁判思路而得的结论更加突显了法官对被告事实主张性质判断的分歧，证明责任分配与案件裁判结果也呈现出相当的混乱[实践中对于此类案件的事实认定分歧很大，部分法官认为原告凭借转账凭证能够证明借贷关系成立，部分法官认为不能，且两种观点基本势均力敌。譬如在梁某诉龚某某民间借贷纠纷案中，一审法院认为仅凭转账凭证不足以证明原、被告之间存在借贷关系，原告应承担举证不能的不利后果；在没有新证据的情况下，二审法院认为根据原告提供的转账凭证应认定双方的借贷关系成立。(参见：(2014)百中民一终字第928号民事判决书)类似的分歧还可参见：(2013)珠金法三民初字第468号民事判决书与(2013)安民初字第4385号民事判决书。]。笔者认为，对《规定》第17条所示情形，被告的主张不是抗辩而是否认，进而其应负担的是事案解明义务而非证明责任，以下将对此结论进行详细论证。 二、《规定》第17条中的被告辩称的性质 通说认为，抗辩是指当事人通过主张与相对方主张的事实不同的事实或法律关系来排斥相对方的主张，包括权利未发生的抗辩和权利消灭的抗辩。其中，权利未发生的抗辩，又称权利妨碍抗辩，是指被告主张原告的请求权基于特定的事由而自始不发生，法定的抗辩事由例如：法律行为当事人无行为能力，限制行为能力人订立合同未得法定代理人追认，合同内容违反公共秩序与善良风俗，无权代理未得本人追认，等等。权利消灭抗辩是指原告的权利曾经存在，但因清偿、免除、抵销等符合法律规定的方式嗣后消灭，法定的抗辩事由例如：债务已清偿及代物清偿、提存、抵销、免除、混同，等等。否认并非证据法领域的专门概念。一般认为，否认包括单纯否认、推论否认和积极否认。单纯否认是指对对方主张的事实直接予以否定，譬如被告对原告请求返还本金的主张辩称“我从未向你借过钱”；推论否认是指以不知道或不记得为由否定对方的事实主张；而积极否认则是通过主张与对方主张的事实不能两立的事实来排斥对方的事实主张，上文示例中的被告辩称常被学者用作积极否认的例证。 既有研究对于抗辩和否认的界分已经达成共识，认为两者的差别有二：一是抗辩事实或否认事实与请求原因事实[请求原因是指原告为了支持作为其请求内容的权利(法律关系)而提出的全部事实主张中，根据主张和证明责任的分配规则，应当首先由原告加以主张和证明的事项。(参见：林屋礼二，小野寺規夫.民事訴訟法辞典[M].東京：東京信山社，2000:202.转引自许可.民事审判方法——要件事实引论[M].北京：法律出版社，2009:136.)可见，请求原因事实是主张权利发生的原告提出的居于首要和核心地位的要件事实。此处不选用“要件事实”而选用“请求原因事实”的理由是，要件事实的提出者不限于原告，下文会论及被告提出的抗辩事实也是要件事实，即抗辩事实与请求原因事实都是要件事实的下位概念。]的关系：抗辩事实能够与请求原因事实在逻辑上同时存在，而否认事实则不能。二是抗辩事实或否认事实的提出者是否承担证明责任：抗辩者承担证明，否认者不承担证明。然而，这条源自罗马法并为大陆法国家沿用的规则未被我国民事诉讼和证据领域的法律规范直接援引，对于为何证明责任只适用于抗辩事实而不适用于否认事实，也无翔实的论证可考，我们只能尝试论证这一结论的正当性和合理性，而无法将其直接作为论据。 笔者认为，以上两点差异始终未能反映抗辩与否认的本质区别。抗辩与否认的核心差异在于攻击请求原因事实的路径。抗辩以攻击请求原因事实的法律效果为路径，其中权利妨碍抗辩旨在消灭某一要件事实的法律效果，达到使原告主张的实体权利不发生的目的；权利消灭抗辩旨在使已经成立的实体请求权又归于消灭。因此，在实质上抗辩不否定请求原因事实的客观存在，只否定请求原因事实产生的法律效果。只有请求原因事实存在，抗辩才有必要性和现实性。而否认则从根本上否定请求原因事实本身，也就谈不上对于请求原因事实的法律效果有何争执态度了。这也决定了抗辩一定恪守于原告主张的法律关系框架内，不逾越至另一法律关系，而附理由的否认者通常辩称原告主张的法律关系其实是另一法律关系，进而解释了为何“抗辩事实与请求原因事实能够同时成立，而否认事实不能”。 抗辩与否认的本质属性和核心差异，为剖析《规定》第17条中的“被告辩称”的性质提示了思路。被告辩称不是抗辩，它直接否定请求原因事实本身，主张双方自始不存在原告主张的借款行为，原告所称的借款关系中的款项实则源自其他法律关系。而抗辩的攻击路径则是否定请求原因事实的法律效果，比如被告在肯定原告有借款行为的基础上，通过主张自身无行为能力而主张借款合同未成立，或主张原告的债权已与对自己所负的债务相抵销而导致已经成立的请求权被消灭。由此可以明晰，被告辩称的性质是否认。 三、民间借贷案件中的抗辩事实与否认事实 证明责任的对象是事实，且是构成各方当事人据以胜诉的请求权基础的争议性要件事实。事实具有争议性且为要件事实是证明责任客体的应然属性。既然在结论上，抗辩是证明责任的对象，而否认不是，就说明只有抗辩符合证明责任客体的应然属性，是争议性要件事实，而否认则不是。以下将以民间借贷案件为例，从争议性和要件事实两个方面来论证抗辩事实和否认事实的提出者在证明责任负担上的分别。 (一)证明责任的客体是争议事实 当事人之间无争议的事实是免证事实，直接作为法官裁判的根据。因此，无争议的要件事实无从适用证明责任。抗辩与否认的提出者在证明责任负担层面的分歧之一就来源于二者提出的事实是否具有争议性。 前文已述，基于抗辩攻击请求原因事实的法律效果、而非直接否定请求原因事实本身的客观存在的性质，抗辩与请求原因事实存在“同时成立”的部分区域，也就意味着，抗辩包含着对请求原因事实的承认。举例来说，在民间借贷案件中，最典型的权利消灭抗辩是被告主张借款已经清偿。这一事实主张实际包含两个层面的涵义：一是承认原告主张的双方之间存在借款关系的事实；二是主张已经还款，借款关系归于消灭。由此，原告主张的争议事实——借款关系成立——因被告第一层面的主张中蕴含的隐性自认而丧失了争议性，成为免证事实；而被告第二层面的主张——借款已经归还——转为有争议的事实，由被告承担证明责任。再如，在民间借贷纠纷中，被告抗辩其所负债务已与原告所负债务抵销。与前例同理，一方面，被告承认原告主张的借款事实为真；另一方面，又主张债务已抵销，原告的债权归于消灭。由此，争议事实即由是否存在原告主张的借款事实转为是否存在被告主张的抵销事实。概言之，抗辩者因自认抗辩与请求原因事实“同时成立”的部分而使请求原因事实丧失争议性，进而免除了请求原因事实主张者的证明责任，转由自身对抗辩事实中的争议部分承担证明责任。 可能存在争议和误解的是权利妨碍抗辩。以民间借贷纠纷中的无权代理未得本人追认为例，被告主张因无权代理人未被追认，双方的借款合同自始不成立。此时，被告的抗辩与原告主张的请求原因事实——借款合同成立在逻辑上显然不能同时成立。需要强调的是，自认的对象是事实，而不是法官职权范围内的法律评价。原告虽然主张双方的借款合同成立，但当事人需要证明的部分仅是该要件的根据事实，即“双方签署了一个借款合同”，至于“成立与否”，是法律效果问题，属于法官评价的范畴，由此，抗辩者自认的对象也只限于根据事实而不涉及法律评价。抗辩主张(无权代理未得本人追认)恰好印证了原告主张的双方之间确存在借款合同，使这一原本有争议的事实得以免证。质言之，抗辩与请求原因事实并立的区域是请求原因事实中的根据事实，不包括需要法官进行法律评价的范畴。这在权利妨碍抗辩中尤其容易被误读。 与抗辩相异，否认直接否定请求原因事实的客观存在，与请求原因事实不存在任何重合区域。换言之，否认从根本上否定原告主张的法律关系的成立，通常会附理由地主张原告诉争的法律关系实为另一法律关系。譬如《规定》第17条所示，被告提出的事实主张(汇款系原告归还的还款或基于其他法律关系)与原告主张的争议性请求原因事实(借款关系成立)不可同时成立，表明原告的事实主张仍具有争议性，原告须对该事实承担证明责任。被告的事实主张当然也具有争议性，那么随之而来的问题是，既然双方的事实主张都有争议性，那么在要求原告对其提出的“汇款系借款”这一争议事实承担证明责任的同时，为何不要求被告对其提出的“汇款系还款”这一争议事实承担证明责任呢？一方面，在辩论主义的要求下，法官只能将当事人主张的事实作为认定案件的根据，因此汇款要么为原告主张的借款，要么为被告主张的还款。如果原告的主张成立，则被告的主张当然不成立；如果原告的主张不成立，由于被告只提出了事实主张，而不是权利主张，法官无须针对被告做出确认判决，只要驳回原告的请求即可。据此，只由原告一方对其主张的争议事实承担证明责任即可完成裁判目的。另一方面，即使被告提出的否认事实是争议事实，但该事实以攻击原告为目的而提出，因请求原因事实的争议性而必然派生出其他争议性，故不能成为证明责任的客体。 综上所述，在对争议事实负证明责任这一基本结论进行细化和深化的基础上，只有初始的争议事实的提出者负担证明责任。抗辩事实即属此类，其包含两个层面的主张，第一，承认请求原因事实发生；第二，攻击请求原因事实的法律效果。请求原因事实因被告自认而丧失争议性，成为免证事实，从而使抗辩成为争议事实。第17条中的被告辩称否定请求原因事实本身，原告的事实主张自始处于争议状态，而被告辩称只是派生的争议事实，不属于负证明责任的范畴。 (二)证明责任的客体是要件事实 我国的证明责任分配规则采法律要件分类说，其可以简述为各方当事人对有利于自己的规范的所有前提条件承担证明责任。规范依据的前提条件就是要件事实，因此，在肯定证明责任的客体范围限于争议事实的基础上，还应继续细化至有争议的要件事实[要件事实是指与发生某一法律效果(权利的发生、妨碍、消灭、阻止)所必需的法律要件之构成要素相对应的具体事实。(参见：许可.民事审判方法——要件事实引论[M].北京：法律出版社，2009:40-41.)]。 依据法律要件分类说对规范的划分，主张权利发生者应对权利发生的要件事实承担证明责任，主张权利妨碍、消灭、延缓者，应对权利妨碍、消灭、延缓的要件事实承担证明责任。这意味着，当事人是对构成支持其权利主张的法律规范的要件事实承担证明责任，只有包含权利主张和规范依据的要件事实提出者，才是负担证明责任的主体。也即，证明责任规则的适用须建立在权利主张—法律规范—要件事实—证据的完整链条上[“权利主张—法律主张—事实主张—证据”的证明框架，参见：江伟，傅郁林.民事诉讼法学[M].3版.北京：北京大学出版社，2015:200.]。 识别事实主张是否为要件事实的核心是事实主张是否包含权利主张。因为要件事实是拆分规范依据而得，而规范依据就是实体请求权在法律规定上的体现。在外延上，应对权利主张做广义理解。权利主张不仅限于权利发生的主张，还包含权利不发生、权利被消灭、权利被延缓的主张。就抗辩而言，无论权利妨碍抗辩抑或权利消灭抗辩，都包含了抗辩者的权利主张，抗辩者提出的据以支持其权利主张的事实是要件事实。譬如在民间借贷案件中，被告抗辩借款已经清偿，其中就蕴含着被告认为原告的请求权已经消灭的权利主张，且这一权利消灭主张直接针对原告提出的权利发生主张。反观如第17条所示的被告辩称，只是直接否定原告主张的请求原因事实的存在，并不作用于实体权利，因而不能明辨被告是否提出了权利主张。一个可能的问题是，是否可以将第17条中的被告辩称解读为被告主张原告诉争的借款关系不成立，从而认为被告提出了请求权未发生的权利主张？假设肯定被告辩称包含请求权未发生的权利主张，继而被告须证明契合于权利未发生主张的要件事实成立。被告的事实主张是原告的汇款系偿还先前借款或其他债务，这是被告诉称的先前借款关系或其他债务关系中的权利消灭事由，不是构成本案原告诉称的借款关系中的权利未发生事由。在权利主张—法律规范—要件事实—证据的链条中，被告提出的要件事实一定是源于直接支持其权利主张的请求权基础，而第17条中的被告辩称是另一法律关系中的权利消灭事实，与其意欲实现的权利不发生目的没有逻辑上的顺接关系，不能成为支持其权利主张的要件事实。所以，即使认为被告提出了原告请求权不发生的权利主张，因其提出的事实主张与权利主张之间没有逻辑关联，被告不对其辩称的事实承担证明责任。 (三)小结 抗辩与否认在攻击请求原因事实的路径上的分野填补了“抗辩者承担证明责任，否认者不承担”的论证缺口。证明责任的客体是争议性要件事实。在事实须有争议性层面，抗辩与请求原因事实能够同时成立，隐含了抗辩者对于请求原因事实的自认，争议事实由请求原因事实转为攻击请求原因事实法律效果的抗辩事实，抗辩者须承担证明责任。否认与请求原因事实不可并立，请求原因事实的争议性自始存在，只由原告承担证明责任即可满足裁判目的。在事实须为要件事实层面，抗辩包含着抗辩者的权利主张，是支持权利主张的请求权基础下的要件事实。否认不源自权利主张，只是反驳原告主张的诉讼理由，不是要件事实。如此，在如《规定》第17条所示的案件中，被告不承担对辩称事实的证明责任。
四、《规定》第17条所示案件的事实认定辨析 澄清了第17条中的被告辩称的性质是否认之后，可以明晰，被告只是原告主张的借款关系成立的要件事实的反证方，无须对自己提出的否认事实承担结果意义上的证明责任。然而，就借款关系成立的要件事实而言，行为意义上的证明责任始终在原、被告之间转移。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第90条第1款中“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，是行为意义上的证明责任分配规则。据此，《规定》第17条中的被告应对其反驳原告诉讼请求所依据的事实——汇款是偿还先前借款或其他债务——提供证据加以证明。此外，第17条的内涵还包括视原告提交转账凭证为完成初步举证义务，举证责任自诉讼伊始就被转移至被告，法官应首先要求被告提供证据证明存在先前借款或其他债务。 一般而言，举证责任开始于负证明责任的一方当事人，因为结果意义上的证明责任与行为意义上的证明责任通常是一致的。只有法官基于本证方的举证形成事实为真的初步心证后，反证方才有举证的必要。法官能否对一方的举证达成内心确信，体现了法官的自由裁量，具有浓厚的基于个案的主观色彩。而《规定》第17条以明确的规则一概而论地视原告提出转账凭证为完成初步举证，对法官而言，是将自由裁量强制化、主观确信客观化，对被告而言，是将举证义务提前、法定，甚至是加重。那么，法律规定的一概视原告提供转账凭证为完成初步举证是否具有正当性？ 在如第17条所示的案件类型中，原告的请求权基础是《合同法》206条和第210条[在有书面借据的自然人民间借贷纠纷中，原告可以借据中关于借款数额、还款日期、利息利率等问题的约定作为请求权基础。囿于本案限于无借据的自然人民间借贷纠纷，且为便于下文对于要件事实拆分、要件事实证明等问题的论述，统一选取《合同法》第206条第1句结合《合同法》第210条作为请求权基础。其中，《合同法》第206条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。《合同法》第210条表明自然人借款合同是实践合同，其规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。]，要件事实包含以下四项：(1)借款合同成立；(2)贷款人已交付款项；(3)借款合同已届约定的清偿期限；(4)借款人尚未偿还欠款。其中，被告辩称汇款用途与原告主张不符，暗含了对于要件事实(2)的自认，要件事实(2)成为免证事实；要件事实(4)不属于原告承担证明责任的事实范畴，因为是否已经发生债务的清偿，是法定的权利消灭事由，应由主张权利消灭抗辩的一方承担证明责任。因此，原告只对要件事实(1)和(3)承担证明责任，其中要件事实(1)又是(3)成立的前提，故证明的核心与关键在于法官能否对要件事实(1)形成肯定心证。 根据《规定》第17条，原告提供转账凭证即视为完成初步举证，法官已对要件事实(1)的成立形成基本确信。然而，本案的特殊性恰恰在于，转账凭证同时为本证和反证。作为本证，原告欲凭借转账凭证证明要件事实(1)成立，对于此待证事实，转账凭证是间接证据，只能证明原告有汇款行为，不能证明汇款是原告声称的借款性质；作为反证，被告欲凭借转账凭证证明原告汇款是为偿还先前债务，对于此待证事实，转账凭证也只是间接证据，只能证明被告收到汇款，不能证明汇款是被告声称的其他性质。那么，为何《规定》会立足于保护原告的视角，在攻防力量基本均衡的情况下倾向支持原告呢？笔者以为，立法施以被告先行举证的义务，是因为原告在证明标准上负担更重的义务，以及被告提出了新的事实，理应承担事案解明义务。 (一)规范层面对于证明标准的规定 在事实认定层面，法官对当事人主张的事实是否成立作出肯定或否定的评价取决于当事人的举证是否达到证明标准的要求。《民诉法解释》第108条第1款和第2款分别确立了本证和反证的证明标准：对本证而言，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对反证而言，法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。由此可知，基于是否负担证明责任的分别，本证方与反证方在证明标准上的要求也有所不同：本证方须满足高度盖然性的要求，反证方只需让待证事实陷入真伪不明即可。 一般而言，高度盖然性是对本证方最终完成举证、说服法官而施加的标准，而本文是在法官临时心证的语境下讨论本证方以及反证方的举证义务。原告提供转账凭证并不意味着借款关系成立的待证事实必然成立，只是拟制法官形成临时心证。虽然规范层面并未规定法官形成临时心证的证明标准，但可以确定的是，同最终心证一致，临时心证证明标准对于本证方和反证方也应当差别化设置。 《民诉法解释》出台前，《证据规定》第73条被最高人民法院和主流理论认为是高度盖然性证明标准的确立依据。目前，《民诉法解释》与《证据规定》均是有效力的司法解释，二者对于证明标准的表述侧重点不同：《民诉法解释》明确提出了高度盖然性证明标准的概念，《证据规定》更为客观地描述了高度盖然性证明标准的内涵。基于此，结合《民诉法解释》第108条与《证据规定》第73条进行体系性解读能够更加助益于对《规定》第17条的理解。《证据规定》第73条规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”由此可以推知，法官能否形成心证，也即能否对本证方的事实主张做出肯定或否定的判断取决于本证方之举证是否已逾证明标准，而是否已届证明标准源于双方证据在证明力方面的较量。本证的证明力稍大于反证的证明力，并不满足高度盖然性的要求，本证的证明力须有明显优势，才符合高度盖然性的证明标准。 与《规定》第17条中双方以同一证据证明相反事实不同，《证据规定》第73条描述高度盖然性的前提是双方以相反证据证明同一事实。但其中仍有共通性原理可被揭示：高度盖然性的判断以对本证、反证证明力的比较为路径。证据的证明力是指证据对待证事实的证明作用或证明价值。在此原理的启示下，可以转账凭证同时作为本证和反证时证明力的较量来洞悉转账凭证对双方事实主张的证明作用。作为本证，转账凭证不能直接证明借款关系成立，但由于出借人交付款项是自然人民间借贷合同的生效要件，故转账凭证对借款关系成立具有间接的证明作用；作为反证，被告希望证明的待证事实是双方不存在原告主张的借款关系，而是存在一个被告作为债权人的债务关系，被告的事实主张其实立足于权利发生的层面，而转账凭证所能证明的是原告偿还了对被告的债务，证明作用立足于权利消灭的层面。虽然无论作为本证还是反证，转账凭证都只能发挥间接证明的作用，但作为本证，它间接地证明了原告主张的权利发生的事实；而作为反证，它没有发挥证明被告主张的权利发生的事实的作用，如果不能证明被告主张的法律关系已成立，转账凭证所证明的权利消灭事实毫无价值。因此，可以认为本案唯一的证据——转账凭证——对于双方的事实主张的证明作用有明显差距，作为本证的证明力明显大于作为反证的证明力。 根据以上分析可知，在转账凭证系案件唯一证据的情况下，可以认为原告凭借这一证据已经达到了高度盖然性的证明标准，《规定》第17条视原告提供转账凭证为完成初步举证有其正当性和合理性。另外，《规定》第17条其实可以解读为法官在审理过程中，将先本证后反证的证明顺序调整为先反证后本证，这并不意味着原告的举证义务和证明责任被免除。这是因为，这类纠纷的事实认定难度极大，对原告而言，由于提交不出证明力较大的直接证据，说服法官的过程十分艰难；对法官而言，单凭转账凭证很难形成初步的内心确信，因此不敢轻易作出裁判，仍要结合被告的主张和举证进行综合判断。因此，由被告先行举证，一定程度上可以降低认定事实的难度：一方面，被告的证明难度相对较低，只需让待证事实陷入真伪不明即可；另一方面，在被告需要进行反证且提出反证不困难的情形下，如果认为负有证明责任一方的事实主张是不真实的，那么在没有特别事由的前提下其应当会提起反证，这本身也是一个经验法则。在这一经验法则之下，法官根据具体状况可以通过斟酌被告不提出反证的行为，来判断案件事实是否获得证明。被告怠于或拒绝提出反证的行为，会促使法官强化支持原告的心证。 需要强调的是，以上讨论都是建立在转账凭证系孤证的基础上。在有些案例中，虽然被告没有提交直接证据证明其主张，但提交了可与转账凭证相互印证、补充的其他间接证据[譬如张某与林某某民间借贷纠纷案中，被告林某某提交了与原告张某往来的电子邮件打印件、手机生产订单打印件，欲证明原告的汇款不是原告出借的借款，而是购买手机的货款。(参见：2012)深福法民一初字第1744号民事判决书)再如，王某某与鲁某某民间借贷纠纷案中，被告鲁某某提交了银行交易记录、借款协议书和收据复印件，欲证明原告王某某的汇款不是原告出借的借款，而是原告委托被告用于投资的投资款。(参见：(2014)南民初字第70204号民事判决书)]。间接证据之间如果形成完整的证据链条，能够同直接证据一样发挥证明作用，则可实现动摇法官心证的目的。作为反证方而言，其无需证明己方事实主张至一定为真或具有高度盖然性的程度，只需使法官认为已被原告初步证明成立的事实又回复至真伪不明状态即可。 (二)反证方负有事案解明义务 在学理上，反证方的举证义务被称作不负证明责任的当事人的事案解明义务，也有学者称之为附理由的否认的义务化。其内涵是不负证明责任的一方当事人对于事实厘清负有积极的、具体的陈述和说明义务，包括提出相关的证据资料的义务。在功能上，施以反证方事案解明义务有助于明确、固定案件争点，并促进反证方为真实陈述。以《规定》第17条为例，原告欲实现其权利主张，须证明以下三项要件事实：(1)借款合同成立；(2)贷款人已交付款项；(3)借款合同已届约定的清偿期限。若被告仅为单纯否认，等同于对以上要件事实均予以争执；若被告为积极否认，如辩称汇款是偿还先前借款或其他债务，虽然仍对原告请求予以争执，但实质上承认了要件事实(2)，双方无需再对是否交付款项、交付方式等问题进行举证证明，法官也无需再对此事实进行审理和认定。由此，一方面应鼓励被告为积极否认，以促进明确争点、缩小审理范围；另一方面，在被告为积极否认的情况下，应施加被告举证证明其事实主张的义务，从而迫使被告在附理由的否认时因忌惮举证不能遭致的不利后果而只为真实的理由和说明。 在被告如《规定》第17条所示进行积极否认的情况下，施以被告事案解明义务不会与结果意义和行为意义上的证明责任发生原理上的冲突。一方面，结果意义上的证明责任只是待证事实真伪不明时的裁判手段，并非适用结果意义上的证明责任的次数越多越好，相反，适用次数越少，意味着越多的裁判结论是法官依靠内心形成的待证事实为真或为假的确信而作出。为达到这一目的，应尽量克服和避免适用证明责任，尽量发现和采纳发现案件真实、帮助认定事实的证明机制。尤其在如第17条所示的案件中，发现事实、认定事实本就存在困境，如果放任被告不积极协助提供证据、发现事实，无疑更加加剧了法官认定案件事实的难度。 另一方面，事案解明义务不会消除行为意义上的证明责任分配规则，相反，其与举证义务本就在当事人之间移转的性质相契合。只是通常情况下，在本证不能使法官形成彻底的心证时，反证方可以怠于举证，因为即使如此也是由本证方承担举证不能或待证事实真伪不明的不利后果。反证方承担事案解明义务意味着，无论本证是否让法官形成内心确信，反证方均负有开示证据、协助查明案件事实的义务。其正当性在于，在如第17条所示的案件中，原告提交不出直接证据和书面证据，这是由自然人民间借贷纠纷的性质决定，并不当然意味着凡如此类的原告一概没有实体法上的请求权。为了降低事实认定难度、保障合法债权人的利益不受损失，应当施加被告解明事案的义务。特别是，被告对于原告主张不是单纯否认，而是附理由的否认，这更加印证了被告承担事案解明义务的正当性，被告既然引入新的事实来积极地否认原告的主张，就应当认定其必然可以举证证明其事实主张。 五、结语 厘定被告辩称的性质是解决如《规定》第17条所示的案件类型的事实认定问题的逻辑基点和核心问题。被告辩称的性质界定取决于抗辩与否认对于请求原因事实的攻击路径，又决定了证明责任的分配。抗辩者提出了能够与请求原因事实并立、包含权利主张的要件事实，应负担抗辩事实的证明责任。否认则相反。第17条中的被告辩称否定请求原因事实的客观存在，也不是对接权利主张的要件事实，在性质上属于否认，不是证明责任的客体。 在具体的事实审理层面，考虑到反证方的证明标准低于本证方，证明难度相对较低，由反证方先举证、本证方后举证能够降低事实认定难度，反证方之举证行为也可促进法官强化或弱化对于本证方的心证。在被告提出附理由的否认时，应施以被告事案解明义务，促使被告对自己提出的事实主张举证证明，从而帮助确定争点、发现事实。 【参考文献】 {1}王利明.合同法分则研究(上)[M].北京：中国人民大学出版社，2012:238. {2}陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000:235-239. {3}梁慧星.民法总论[M].4版.北京：法律出版社，2007:75. {4}许可.民事审判方法——要件事实引论[M].北京：法律出版社，2009:140. {5}罗森贝克，等.德国民事诉讼法(下)[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007:849. {6}高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社2003:464. {7}柯阳友，严洁.不负举证责任当事人的事案解明义务初探[J].河北工业大学学报(社科版)，2011(2):1-7. {8}占善刚.民事诉讼中的抗辩论析[J].烟台大学学报(哲学社会科学版)，2010(3):38-42. {9}庞小菊，徐英倩.不负证明责任当事人的事案解明义务[J].国家检察官学院学报，2015(3):115-130. 本文原载于《现代法学》2016年第6期 |
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