【说刑品案】刑法为何需要解释?

anyyss 2017-04-21

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刑法规范应当具有高度的明确性，“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切地了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。[1]但在刑法理论上，人们又不得不承认“明确性”其实是刑法学中最不明确的概念。德国学者Lechner甚至认为，罪刑法定的明确性目标只是一个乌托邦，它不可能在刑法中实现。[2]

事实上，明确性如何判断本身就充满争议，人们不仅对法律条款是否明确应该由谁来判断认识不一，并且对构成要件在怎样的程度上不明确就可以被认定为该规定无效，也莫衷一是。出现这种情况，其实和现代刑事立法的一个悖论不无关系。一方面，现代各国的刑事立法技术日臻成熟，立法规定日益细化；另一方面，有关新型犯罪的条款又在大量地使用概括性条款和模糊性概念，以至于“一个典型的法典中，几乎没有一条法规不需要司法解释”。[3]

一、弹性的刑法

从我国现行刑法规范看，至少有以下两种情形直接制约着罪刑法定原则的明确性：一是刑法条文的高度概括性；二是刑法用语的相对明确性。前一种情形体现为一种规则或者法定的弹性，后一种情形则直接导致了人们理解的弹性。

（一）刑法条文的高度概括性

从立法的本质特点看，任何法律条文都只能是概括性（也即抽象性）的，法律本身就是对事物共性或者普遍性的一种概括。原因在于，法律指向的对象是一般的人而非特定的人；法律在生效期间内反复适用而非仅一次适用，并且还要对同样情况给予同样的待遇。所以，它只能对普遍性的问题作出规定，而无法关注事物的方方面面，任何法律体系都不可能绝对地具体和完备。

哈特曾指出，法律在广大社会生活领域中的成功运作，取决于确认特定行为、物和情况属于法律构建的一般分类场合的能力。无论选作何种设置——判例或立法——作为传递行为的标准，都会在某一点发生适用上的问题而变得不确定，即具有所谓的“空缺结构”（open texture）。[4]这种“空缺结构”，在普通法国家主要借助于衡平法则和判例制度中发达的区别技术予以有限地弥补。而对成文法国家而言，则只能通过概括性条款或模糊性概念的运用，来扩展法律积极回应社会生活的张力。

在我国，尽管1997年刑法典在条文数量上比1979年刑法典增幅明显，但其条文内容的高度概括性并没有多大改观。这不仅体现在刑法总则中大量的纲领性、原则性规定上，还体现在刑法分则中对具体个罪罪状的抽象描述上。姑且不论简单罪状过于概括的表述，即便是规定较为具体的叙明罪状，也会因其类型化的描述而仍有着巨大的解释空间。特别是对纯正的情节犯和一些兜底犯的规定，更因其规制范围的较大弹性而可能实际地模糊了刑法适用的边界。

纯正情节犯，是指刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形。纯正情节犯不同于不纯正情节犯，后者以一定条件（如造成严重后果）作为犯罪构成要件。我国刑法中有大量的纯正情节犯，如第246条规定的侮辱、诽谤罪，第255条规定的打击报复会计、统计人员罪，第261条规定的遗弃罪，第444条规定的遗弃伤病军人罪，第448条规定的虐待俘虏罪，等等。纯正情节犯中的“情节严重”或“情节恶劣”作为一种综合性规定，本身只有一个大致范围，没有明确的界限，因而具有一定的模糊性。

以日常生活中较为常见的侮辱罪为例。刑法第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的构成侮辱罪。实际中，人们根据什么来判断侮辱行为的性质呢？通常认为，“情节严重”主要指手段恶劣、后果严重的情形，例如，强令被害人当众爬过自己胯下；当众向被害人身上泼粪便；给被害人抹黑脸、挂破鞋并强拉去示众；多次用极为低级下流的言辞进行羞辱，致使被害人受到严重刺激而精神失常或者自杀等。[5]应当说，这种对侮辱罪“情节严重”的解释是合理的，也很具体，但人们却无法直接通过刑法的明文规定获知这些具体信息。所以，该罪在实际适用过程中难免会让司法人员产生困惑，甚至为其随意突破罪刑法定原则，不当地适用刑罚提供了可能。

纯正兜底犯，是指刑法规定以明确列举的犯罪行为以外的“其他行为、方式、方法、手段”构成犯罪的情形，如刑法第182条操纵证券、期货市场罪第4项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场的”，第191条之一骗购外汇罪第3项规定的“以其他方式骗购外汇的”，第191条洗钱罪第5项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”，第193条贷款诈骗罪第5项规定的“以其他方法诈骗贷款的”，第195条信用证诈骗罪第4项规定的“以其他方法进行信用证诈骗的”，第224条合同诈骗罪第5项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”，第225条非法经营罪第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，等等。

上述有关纯正情节犯与兜底犯的“弹性规定”，非常鲜明地体现了刑法条文的高度概括性。有学者对截至到修正案（六）我国刑法分则中的这些弹性规定进行了统计，结果显示现行刑法中的弹性规定高达68个，绝对数明显多于1979年刑法，占罪名总数的15.6%。其中，纯正情节犯27个，占罪名总数的6.2%；纯正兜底犯44个，占罪名总数的10.1%。与澳大利亚、奥地利、巴西、丹麦、德国、俄罗斯、法国、菲律宾、荷兰、加拿大、美国、日本、瑞典、瑞士、泰国、西班牙、意大利、越南等18个国家的刑法典比较，中国刑法的弹性规定，不仅绝对数量最多，而且所占罪名总数的比例也最高。[6]我国刑法中概括性条款的大量存在，虽然可以满足刑法规范在形式上的周延性和立法语言的简约性，但却不具备内容上的明确性。

从法律适用的角度看，法律中的概括性条款一般包含两种要素：（1）司法之外的特性，即对其进行评价并不涉及法律本身，而是与法律之外的事实或评价（如伦理的、社会学的、心理学的方式）有关；（2）内容的不明确性，即法官的裁判不再建立于逻辑上包摄的知识方式，而是以自由裁量的方式进行。[7]既然如此，如果在司法领域中不能提供一套相对明确的裁量标准作为参照，就可能直接导致刑法理解与适用上的不统一。

（二）刑法用语的相对明确性

罪刑法定原则要求刑法用语应当是明确的，但只能是相对的明确，无法达到绝对的明确。“法律使用明确的概念的情形，而且真正明确的，不需要解释、也根本不能解释的只是数字概念（18岁）”。[8]德国学者Engisch曾根据明确性的程度，将法律概念按递减的顺序分为四类：（1）绝对确定的数字性概念；（2）以在整个社会中广泛且一致地应用为基础的分类性概念（通常称为“描述性的构成要件要素”）；（3）并非通过相同的含义展示，而是通过物质的、相同的社会性功能而得以构建的功能性概念（通常称为“规范性构成要件要素”）；（4）纯价值概念（通常称为“概括性条款”），据此认为一项立法包含越多由第（1）、（2）类概念组成的构成要件要素，它必定就越明确；而过度使用规范性（需要填充价值的）要素乃至动用概括性条款，则会违背法律的明确性原则。[9]而事实上，即便是明确性程度最高的第一类绝对确定的数字性概念，在实践中也存在如何起算的问题，更遑论描述性、功能性以及价值性概念了。

刑法用语有限的明确性与法律规范的外在表现形式——人类语词的天然局限性有关。一方面，人类语词的具体含义取决于其使用的具体语境，是语境的一种功能。“某词汇的涵义，并非如同一种坚定的特质那样附着在词汇上，每次将词汇应用在特定的‘语言游戏’中，毋宁都会产生出各该可能的涵义”。[10]另一方面，包括法律用语在内的任何人类语词，其本身都不是精密的表意工具。博登海默指出，由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，然而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。[11]

也就是说，无论我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则情形。用亨廷顿·凯恩斯的话说，“世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多”。而最关键之处在于“当我们用词把这样形成的抽象观念固定下来的时候，我们就有发生错误的危险。词不应看做是事物的准确图画，它们不过是某些观念的任意规定的符号而已，不过是凭借历史偶然性选择的符号而已，随时都有改变的可能”。[12]所以，语言文字作为人类创设的用以传递意志信息的符号，其本身并不能成为尽善尽美地反映事物原貌的工具。

按照哈特的观点，人类语言具有空缺结构（open texture）的特征，每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则根本是不确定的。[13]换言之，任何语词的含义基本都可以分为两部分：一是主要的、稳定的核心含义，二是相对模糊的边缘含义。

例如“车”的典型的、清晰的中心含义是自行推动的、能够载人并在路上开动的交通工具，但是玩具车、自行车，甚至用来做广告道具的汽车是否属于车的概念则不是很清楚。由于边缘含义的存在，承载法律规范内容的语词只能是相对明确的，即便是奉罪刑法定原则为圭臬，刑法用语也不可能消除在现实中存在的多义性。刑法用语也根植于日常语言，必须用有限的手段去描摹现实的无限多样性，还必须注入价值性评价，“除了数字、姓名及特定的技术性用语外都具有意义的选择空间，因此有多种不同的说明可能”。[14]

当然，在有些情况下，立法者如认为有必要，完全可能通过艰苦的努力、缜密的思考、冗长的定义，在许多的可能的理解中选择一种以定义规范的形式确定其为立法者所理解的含义，并使之具有法律的约束力，也就是说，尽可能地使刑法规范具有明确性。但很多时候，立法者并没有这样做，如此做法在技术上也是困难的。因为“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的模糊性，这是一个不切实际的目标，我们所希望做到的，至多是渐渐地接近于消除模糊性”。[15]

人类语词本身的模糊性决定法律概念的相对明确性，不可能存在绝对的明确性，“要求刑法明确到毋需解释的程度只是一种幻想”。[16]“需要解释本身并不是一种——最后应借助尽可能精确的措辞来排除——缺陷，只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符合语言来表达，解释就始终必要”。[17]

在刑法用语相对明确的情况下，对具体条文的理解和适用也就不存在绝对或者唯一正确的答案了。这里既可能会出现美国学者波斯纳所指出的“内部含糊”和“外部含糊”的问题，前者指由于法律用语本身的歧义、模糊、评价特性等而产生的模糊，后者指由于语境因素的变化而使得原本清楚的法律用语变得模糊；[18]也可能存在我国学者苏力所说的刑法语义的“历时性流变”和“共时性流变”的现象，前者指同一语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一个时期会消失或变更，后者指同一社会中的不同语言共同体对同一语词有时会有不同的理解，从而难以确定语词的“平义”或普通含义。[19]

刑法用语的相对明确性产生了对刑法的“弹性理解”。比如，故意杀人的中“人”是否包括胎儿，“强奸”是否包括离婚诉讼期间的性强暴，冒充“军警”抢劫的人是否包括真军警，用于抢劫的“凶器”是否包括硫酸，被组织卖淫的“娼妓”是否包括男性，“制毒物品”是否包括苯基丙酮，“其他银行结算凭证”是否包括银行回单，伪造机动车牌照以及不存在的国家机关的证件是否属于伪造国家机关证件，诸如此类，人们见仁见智。所以，针对具体的案件事实确定其刑法意义时，解释者或法官就拥有了一定的自由裁量权，他们可以在多种可能的解释与推理结论中作出选择，甚至可能扮演通过裁判创建新规范的角色。对此也就有了统一解释的极大必要性，否则就会产生刑法适用不统一的问题。

二、建构的事实

司法裁判中的事实问题是“司法上由来已久和最难解决的问题之一。法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是，事实并不是现成地提供给我们的”。[20]法官无法直接获得事实的真相，即使能事先获得也是法律所禁止的，因为阻断法官的预断是现代诉讼理念之一，法官必须经一定的司法程序对事实证据进行建构。所谓的“认定案件事实”，实质上就是法官根据自己从证据材料以及当事人方获取的信息“建构案件事实”的过程。

阿尔弗里德说：“不存在自在的‘事实’，而只有我们总是可以质疑、观察和衡量的事实，在实然与应然之间存在着辩证关系”。[21]这里所说的事实，在诉讼中显然指的是“案件事实”，它与客观发生的未经法官认定的、原始的“裸的事实”是不同的，是法官在裸的事实的基础上认定的事实，是对已发生的事实的一种再现，是在证据认定的基础上去除无法律意义的事实而形成的法律上的案件事实，故也称为“法律事实”。

法律事实通常具有以下基本特征：（1）案件事实是一种被“规范”的事实，是适用法律规范中设置的事实模型对裸的事实进行裁剪和塑造的结果；（2）案件事实是一种证据证明的事实；（3）案件事实具有法律意义。[22]按照卡尔·拉伦茨的说法，案件事实是必须被陈述出来，并予以整理。在无限多姿多彩、始终变动不居的事件之流中，为了形成作为法律上的案件事实，总是要先作选择。[23]所以，案件事实并不能自然生成的，而是人为造成的，是一种在客观事实基础上依据规范并经过一定司法程序建构的事实，它被抽掉了原始的生活面貌，变成了一个比较抽象的存在，并呈现着一定的类型化特征。过去那种认为“事实是拿着一面镜子照向现实而得出的结果”的观点，显然应当摒弃。尽管“事实认定”这一概念基于一种约定俗成或法律习惯至今仍被人们广泛地使用，但“实质上它却在表达‘事实建构’的意思”。[24]

作为法律判断根据的案件事实不仅区别于客观事实，也不同于规范事实即犯罪构成事实。犯罪构成虽然是“一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且将其抽象为法律上的概念”，[25]但已经对事实加以类型化了的构成要件事实与具体事实本身是内涵完全不同的两个层面。尽管案件事实为构成要件所统摄，是根据构成要件事实对案件原始事实进行裁剪和塑造的结果，但由于案件事实是具体的，即使是过去发生的典型案件，也不过是较为明显地体现了规范的目的和构成要件的特征，而未必是规范目的和构成要件的完整体现。某一行为事实是否成立犯罪，关键是要看当下所发生的案件能否为已经对以前具体事实予以类型化了的构成要件所涵括。

法律意义的案件事实如何建构？德国学者恩吉施认为可分为以下三个基本步骤：（1）对具体的生活事件，实际上已发生之案件的想象，即对已发生的裸的事实的想象；（2）对该案件事实确实发生的确认，即通过证据来印证裸的案件事实已经发生；（3）将案件事实作如下评断：其确实具备法律的构成要素，即根据构成要件，从裸的事实中提炼为法律上的案件事实。[26]为了能与法定构成要件相比较，判断者必须将其对已发生的案件事实的想象表达出来，并且要能配合法律的用语，可以说，形成案件事实与判断案件事实是否符合法定构成要件要素是同时进行的。所以，案件事实的形成过程其实也就是对刑法的解释过程，即通过理解刑法规定的构成要件来建构案件事实的过程。

案件事实与可据以适用的法律之发现与判断，几乎是同步进行并相互制约的。具体而言，司法实践中刑事法官形成案件事实的过程，大致如下：首先，法官接到案件后，要根据起诉书认定的案件事实，凭借专业知识、经验等寻找案件对应的刑法规定；其次，解构相关的刑法规定，一般是将刑法的抽象规定具体化为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面四个构成要件。最后，根据已经具体化的刑法规定来认识、理解并形成具有刑法意义的案件事实。可见，案件审理中的事实认定与法律判断，其实不是两个可以简单分开的阶段或过程。

从案件事实的形成过程看，它不是先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的条文，而是以构成要件为指导，通过反复归纳和重新整理形成案件事实；它不是事先根据其他法律确定案件事实的性质，然后否认案件事实符合犯罪构成要件，而是在考虑刑法与其他法律关系的前提下，依法形成案件事实；它不关注案件的边缘事实，而紧紧围绕构成要件的核心内容来形成案件事实；它不是从主观到客观地形成案件事实，而是从客观到主观地形成案件事实等。[27]由于对构成要件的解释对案件事实的形成起到基础性作用，如果法官不能妥当地解释刑法规定的具体犯罪构成，也就形成不了符合客观实际的案件事实，据此认定案件的性质就有可能出现不当甚至错误。虽然贝卡利亚说“不能把恪守刑事法规字句而可能引起的混乱同由于法官解释法规所引起的混乱相提并论。法典一经生效，就应当按字面意义会遵守”，但事实上，“字面意义”的获得仍然是对刑法进行解释的结果。而只要允许法官对刑法进行解释，也就不可避免地会产生理解多样性的问题。

三、能动的法官

法官适用刑法是将刑法规定运用于案件事实、获得判决的过程。这一过程基本上是一个三段论的推理过程。其中，刑法规定是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。换言之，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规定联系起来。因此，刑法规定和案件事实是法官在这一推理过程中的两个思维界限。

由于刑法规定的构成要件是概括、抽象的，而案件事实是具体、鲜活的，如何将两者联系起来则离不开始终在规范与事实之间往返流转的法官这一能动因素。其间，法官既要从案件到规范，又要从规范到案件，通过对二者进行反复比较、分析和权衡，既将案件事实向刑法规定拉近，又将刑法规定向案件事实拉近，最终在二者之间建立起没有裂缝的“对接”。所以，刑法适用过程就是一个案件事实、刑法规范以及作为解释主体的法官之间的“合意”过程。

由于刑法规定的犯罪概念，即犯罪事实类型化的构成要件，在形式上是抽象的，加之立法用语的局限性以及受刑法目的等因素的制约，构成要件的内涵时常不能轻易获得，判断特定个案的案件事实与具体个罪的构成要件事实之间是否符合，既需要用规范的构成要件事实对个案的案件事实进行筛选，使其完成从生活事实到诉讼意义上的证明事实、再到构成要件意义上的法律事实的转变，也需要将规范的构成要件植入个案的案件事实，去获得“力量和生命”。因此，寻找与选择个案适用的刑法规范的过程，实际上就是案件事实对刑法规范的实践与建构过程。[28]换言之，刑法规范的适用过程，其实也就是从如何发现刑法规范，即如何寻找与选择适合当下案件的裁判规范开始的。

考虑到罪刑法定原则下的刑法规范的明确性，只是相对于文本自身而言，而当其遭遇到具体案件事实时，却很可能是模糊的，因为司法实践中的个案事实常常会与两个或两个以上的刑法规范相关联，这需要法官在现有法律所能提供的诸多文本规范中作出选择。这种寻找大前提的过程，也被考夫曼称为“类型思维”。

在考夫曼看来，法律思维始终是一种类型思维。因为案件事实与法律规定之间有着不可分割的“结构交织”，一个案件事实是否符合某一法律规定，需要对其本质进行思考，方式便是类型化比较。通过案件事实与规范的构成要件之间的比较，来判断规范所指内容与案件事实所表现的意义内涵是否一致。在这个过程中，“规范成为‘符合存在的’，案件成为‘符合规范的’。并且逐步地规范变成具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型”。[29]“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此相互对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。……法律的全部，不在于条文的整体，亦非规范的整体，而是关系的全体”。[30]可见，无论是作为大前提的法律规范的寻找，还是作为小前提的案件事实的建构，均离不开法官的解释，离不开法官能动的司法过程，也即其与案件事实、刑法规范的合意过程。

正如有学者所言，不管是如何基于罪刑法定原则而否认法官在刑法适用过程中的能动性，但事实上，只要还是法官在进行司法活动，他就一直在解释刑法。“刑法之解释不啻予刑法以生命，无解释则刑法等于死文，毫不发生作用”。[31]作为桥梁与中介的法官不仅仅起着引导刑法规范与案件事实对号入座的作用，因为完全对号入座的情形几乎是不存在的，法官在引导规范与事实对接的过程中，必然渗透了他对法律的自主理解，对事实的主观认识，对公正的价值判断，等等。

伽达默尔说：“在理解过程中存在着两种意义的世界，一个是文本所描摹的世界，另一个是理解者所生活的经验世界，理解的实质就是将这两种不同的世界进行调和与沟通、对话与交流”。[32]在其中，理解者本身作为两者沟通、对话与交流的桥梁，毫无疑问地起到了关键性的作用。所以说，对司法过程进行规制以实现刑法统一适用，实质上就是要对作为理解者的司法主体具体解释法律的行为及其过程进行规制，促使其在“嫁接”刑法规范与案件事实时，确实能够实现刑法安定与个案正义的有机统一。

[1][意]杜里奥·帕多瓦妮著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。

[2] Lenckner, WertausfullungsbedurftigeBegriff im Strafrecht und der Satz nullum crimen sine lege, in JuS（Juristische Schulung）, 1968, Heft 6, S.256-257.

[3][美]约翰·亨利·梅里曼著：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第46页。

[4] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Oxford: Clarendon Press,1994, pp. 124-128.

[5]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第3版），人民法院出版社2007年版，第457页。

[6]白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。

[7] Class, Generalkausel im Strafrecht, inFestschrift fur Eberhard Schmidt, Scientia Verlag Aalen, 1971, S. 123-124.

[8] Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, C. H.Beck, 1997.S. 70.

[9] Engisch, Einfuhrung in das juristischeDenken, 6. Aufl. 1975, S. 33. 转引自Schtunemann,Nulla poena sine lege？ Walter De Gruyter, 1978, S. 30-31.

[10][德]卡尔·拉伦兹著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第83页。

[11][美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第501-502页。

[12][英]丹皮尔著：《科学史及其与哲学与宗教的关系》，李珩译，商务印书馆1975年版，第271页。

[13][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-128页。

[14][德]卡尔·拉伦兹著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85-86页。