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简要案情：被告人许某等人长期以来从正规渠道以每瓶20元左右的价格批发购进52度二星金六福白酒，后采用伪造商标的方式将二星金六福灌装包装后，冒充五粮液对外销售，销售金额达5000万元。
对于上述犯罪行为如何定罪，审判过程中发生了巨大分歧。一种观点认为，上述行为应定性为生产销售假冒注册商标的商品罪，一种观点认为应定生产销售假冒伪劣商品罪。 认为应定性为生产销售假冒注册商标的商品罪的理由如下： 第一、结合生产、销售伪劣商品犯罪的立法体系和立法原意来看，刑法中涉及到伪劣食品的罪名只有两个，即生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪。生产、销售伪劣产品罪是确实是兜底条 款，但是是针对犯罪对象的领域而言的，即在刑法分则该节中未单独规定罪名的领域的生产、销售伪劣产品行为才被适用。刑法第149条第一款所指的产品，必须是141至148条所列产品，所以本案不能适用刑法149条第一款。 第二、销售伪劣产品罪的对象是伪劣产品，而本案是把合格六福酒装进假冒五粮液注册商标的酒瓶中予以销售，经鉴定合格的金六福酒，显然不属于刑法140条销售伪劣产品罪中的伪劣产品。司法解释中对“以次充好”的定义，是指以低等级、低档次产品冒充髙等级、高档次产品。上述“低等级、低档次产品”必须是劣质、不合格产品，如以残次猪皮冒充牛皮等，如果仅是以低价格合格产品冒充高价格合格产品，则不属于“以次充好”。 进一步而言，金六福白酒与五粮液白酒分别由两家不同的公司 生产，并非基于统—的酿造工艺和质量评价体系，在产品质量合格的基础上，将价格20元的金六福白酒与价格1000元的五粮液白 酒，进行等级和档次的比较，两种酒孰优孰劣，会因消费者口味、 消费习惯乃至地域文化等的不同，而得出不同的评价结果。重要的 是，这种比较也不是刑法中伪劣产品与合格产品之间的比较。 第三、本案中的行为亊实，不涉及法条竞和也不存在依据司法解释选择一重罪论处的情况。在行为人实施了制造了伪劣产品的行为，又在伪劣产品上实施了使用假冒商标的行为，或者说行为人销售的 产品又“伪”又“劣”时（伪指假冒商标，劣是产品质量不合格)， 此时依照上述司法解释，按照较重的规定定罪处罚没有问题。然而，本案中，行为人只实施了销售假冒五粮液商标的白酒这个行为，且在本案中制造假五粮液所使用的原料酒均为金六福白酒，绝非不合格产品，属于“伪而不劣”的情况，不存在一个行为为同时触 犯两个罪名的法条竞合情况。 第四、司法实践中对销售假冒白酒的行为多定性为销售假冒注册商标的商品罪。 笔者同意第二种意见，理由如下： （一）刑法第140条生产、销售伪劣产品罪的罪状为“生产者、 销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑亊案件具体应用法律若干问题的解释》第140条规定，“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充髙等级、高档次产品，或以残次、废旧零配件组、拼后冒充正品或新产品。根据上述规定，本案中以价值二十元一瓶的二星金六福白酒冒充价值八百元以上的五粮液、茅台酒，不论就一般概念还是法律概念乃至以国家标准而言，均属以低等级、低档次产品冒充髙等级、高档次产品，属于典型的以次充好行为，故根据司法解释，该行为符合生产、销售伪劣产品罪的构罪客观要件。 （二）认为构成假冒注册商标犯罪的观点认为，以合格的低档次产品冒充高档次产品，即俗称生产销售“伪而不劣”的产品，和生产销售伪劣产品罪的产品有本质区别，根据立法原意，生产销售伪劣产品罪中的产品是指不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能的产品。笔者认为，此种对刑法的解释违背的刑法解释的一般原理。根据刑法解释的基本理论，对刑法的解释应当以文理解释（文义解释）为基础，在对刑法条文存在歧义的情况下，可以参照刑法立法目的进行目的解释。刑法第140条中的“以次充好”不论是就条文进行的字面解释还是最高司法机关进行的司法解释，均不会出现歧义，即出现把低档次产品冒充高档次产品不能解释为“以次充好”的情况，不论是一般社会公众还是专业人员。此种情况下以所谓的立法原意来否定不可能出现歧义的刑法条文，是对刑法的不当解释。事实上，根据张明楷教授的观点，立法者在立法时的立法原意，本来就是一个无法探究是假象。 (三)本案中，认为构成生产销售假冒商标的商品罪意见认为，金六福白酒与五粮液白酒分别由两家不同的公司生产，并非基于统—的酿造工艺和质量评价体系，在产品质量合格的基础上，将价格20元的金六福白酒与价格800元以上的五粮液白酒，进行等级和档次的比较，两种酒孰优孰劣，会因消费者口味、消费习惯乃至地域文化等的不同，而得出不同的评价结果，因此不能据此认为是以次充好。笔者认为，金六福和五粮液均系五粮液集团生产，两者之间巨大的价格差距本身即说明其在酿造工艺、生产成本、质量管理体系上的差异，不论在口感、理化指标等方面，几十元一瓶的金六福和近千元一瓶的五粮液均有巨大差距。对此，两种酒的国家标准分别为一级和优级即说明了上述事实。因此，专家意见认为两者质量孰优孰劣无法评价的观点，显然不能成立。需要指出的是，以次充好比较的是仿冒者和被仿冒者之间的优劣，那种认为只要符合白酒这一大类的标准，那么在不同品牌之间在产品质量上就不存在优劣的观点，不仅与事实不符，也有悖于普遍的社会观念。 （四）第一种意见认为，在刑法中涉及到伪劣食品的罪名只有两个，即143条和144条生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪。笔者认为，此种观点值得商榷。刑法第140条的伪劣产品罪与141至148条之间虽系普通法条和特别法条关系，但两者并非普通的法条竞合关系，而是补充关系（见张明楷《刑法学（第五版）》）。虽然不符合143条、144条以及149条第一款的规定，但只要符合符合140条规定，仍应依140条处罚。第一种意见关于刑法第149条理解虽然正确，即149条第一款规定的产品必须为143、144条规定的食品，但据此并不能得出刑法规定的涉食品的犯罪只能是不符合安全标准的食品和有毒有害食品两类。生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪之所以特别规定了较重的法定刑，主要是因为，此两罪不仅危害经济秩序还对另外的法益生命健康权利存在严重威胁。刑法140条并不排除以次充好但对人体健康没有影响的食品构成本罪。 （五）就侵犯注册商标罪的犯罪构成而言，此罪侵犯的法益是商标权利人因持有该注册商标而享有的知识产权，即被告人所获得的非法利益仅仅来源于仿冒别人商标所带来的品牌价值。而本案中各被告人所获得的巨额利益不仅有五粮液品牌的价值利益，也有基于产品质量的差异而带来的利益。故侵犯注册商标罪难以涵盖本案犯罪行为。笔者认为，单纯的侵犯注册商标罪所涉侵权商品和被侵权商品之间在产品本身的质量上不应存在明显差异。比如名气较小的酒厂生产的质量一流的白酒因知名度不高，难以销售，为了避免产品积压，冒充和其品质相当的知名品牌白酒销售；又如耐克运动鞋的国内代工厂家在未获得授权的情况下在合同外私自生产所谓的原单耐克鞋等等。 综上，本案应定性为生产销售伪劣产品罪。 （作者系安徽省芜湖市中级人民法院法官）
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